Sinteticamente, as medidas cautelares são meios pelos quais, diante de uma situação perigosa, o direito processual elimina a possibilidade ou a probabilidade de um dano, o qual prejudicará um fato ou um direito de um litigante. Daí porque é possível afirmar, que o processo principal tem por escopo a definitiva composição da lide, enquanto o cautelar apenas visa afastar situações de perigo para garantir o bom resultado daquela mesma composição da lide.
No dizer de Humberto Theodoro Júnior “o processo principal busca tutelar o direito, no mais amplo sentido, cabendo ao processo cautelar a missão de tutelar o processo, de modo a garantir que o seu resultado seja eficaz, útil e operante (...) O poder instrumental manipulado pela parte na ação cautelar não assenta na pretensão material, que é objeto do processo chamado principal, mas na necessidade de garantir estabilidade ou preservação de uma situação de fato e de direito sobre a qual vai incidir a prestação jurisidicional”2. Com isso, a sentença proferida em processo cautelar não faz coisa julgada
material, pois é característico das cautelares como provimento emergencial de segurança, a possibilidade de sua substituição (art. 805 do CPC), modificação ou revogação, a qualquer tempo (art. 807).
REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR
Dois são os requisitos que a parte deverá demonstrar: o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
O “Fumus Boni Iuris”
Para o ingresso de uma medida cautelar há uma plasibilidade do direito invocado, ou seja, a simples narração feita pelo requerente da ação permite ao juiz reunir elementos de convencimento suficientes. Conclui-se, assim, que a medida cautelar é um instrumento necessário, pois sem ela não possibilidade de êxito na composição definitiva da lide.
O fumus boni iuris é um simples indício, um ligeiro grau de aparência do direito alegado.
Justamente porque é o direito de ação, como direito a um processo eficaz, que se defende no processo cautelar. Para aferir o preenchimento desse requisito, o juiz bão faz um exame aprofundado da relação jurídica sub judice. Portanto, Incertezas ou imprecisões a respeito
do direito material do requerente não podem assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela cautelar.
O “Periculum in Mora”
Trata-se de uma probabilidade de dano, de um temor que venha faltar circunstâncias favoráveis à própria tutela, ou seja, um prejuízo ao interesse processual do requerente. Com
isso, toda vez que houver possibilidade de dano a uma parte, em decorrência da demora no curso do processo principal, haverá periculum in mora.
A configuração do perigo depende da cumulação de três elementos, a saber: a) receio fundado, ou seja, uma ameaça ligada a uma situação objetiva, demonstrável concretamente; b) perigo de dano próximo ou iminente, o qual provavelmente ocorra durante o curso do processo principal; e c) dano de difícil reparação ou irreparável, fato este que justifica a urgência da tutela pretendida.
PODER GERAL DE CAUTELA
Além dos procedimentos cautelares específicos, também chamados nominados, a lei processual, no art. 798 admite a possibilidade de concessão de providências inominadas para coibir qualquer situação de perigo que possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal. Esse poder de suprir as lacunas das medidas específicas previstas no CPC é conhecido, doutrinariamente, como poder geral de cautela.
O poder geral de cautela tem finalidade supletiva, buscando complementar o sistema protetivo de direitos, ou seja, trata-se de uma atividade destinada a evitar um perigo proveniente de um evento possível ou provável, que possa suprimir ou restringir os interesses tutelados pelo direito.
PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS ARRESTO
Base Legal – Arts. 813 a 821 do CPC
Notas – O arresto tem como base a discussão de crédito. Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
Trata-se de uma medida cautelar para garantir uma futura execução por quantia certa, consistente na apreensão de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Para que se postule o arresto é necessário que a dívida já exista, embora não seja necessário que ela esteja vencida.
Competência
Conforme a regra do art. 800 do CPC, a competência para o arresto é do juízo da causa principal, ou seja, da execução. Em casos excepcionais de urgência, o arresto pode ser admitido pelo juízo da situação dos bens.
Procedimento
Processa-se o arresto segundo o procedimento comum das medidas cautelares, previsto nos arts. 802 e 803. Para provar que estão preenchidos os requisitos para a concessão do arresto, o credor poderá valer-se de prova documental, ou de justificação prévia.
Legitimação
Pode ingressar com o arresto aquele que tem legitimação para a execução por quantia certa. A legitimação passiva é daquele que deve ocupar posição de devedor na execução por quantia certa ou ao que foi condenado nos casos de sentença e laudo arbitral mencionados no parágrafo único do art. 814.
Requisitos Específicos
Além dos requisitos gerais das medidas cautelares, a concessão do arresto depende do atendimento cumulativo de dois requisitos específicos enumerados no art. 814 do CPC, a saber:
a) Prova de dívida líquida e certa – Cabe ao interessado provar a existência da dívida. Este requisito corresponde ao chamado fumus boni iuris, justamente porque somente deve
demonstrar esta qualidade em juízo para que possa manejar o arresto cautelar.
b) Prova documental ou justificação da existência de alguma das situações previstas no art. 813 – Este requisito reporta-se ao periculum in mora, ou seja, as situações que autorizam a
admitir o fundado temor de que a garantia da futura execução pode desaparecer, frustrando- lhe a eficácia e utilidade. Resumidamente, os permissivos legais do arresto se fundam no receio de fuga ou insolvência do devedor, na ocultação ou dilapidação de bens ou de outro artifício tendente a fraudar a execução e nos casos especificados em lei. É importante observar que as situações de perigo enumeradas nos incisos do art. 813 não são taxativas, mas exemplificativas.
Caução
A prova documental do perigo de dano e sua justificativa podem ser dispensadas se o requerente prestar caução, nos termos do art. 816, II do CPC. Quando isso ocorre, cabe ao juiz indicar o montante da caução (valor), e a espécie dela (real ou fidejussória), bem como
o modo de presta- la.
Bens Arrestáveis
Objeto do arresto são os bens patrimoniais do devedor, móveis ou imóveis, desde que satisfeito o requisito da penhorabilidade, porquanto seu fim é converter-se, posteriormente, em penhora. O interesse do requerente tutelado pela via do arresto não diz respeito, propriamente, ao bem constrito, mas ao valor que ele representa.
Valor da Causa
O valor da causa deve ser correlato à questão tratada,ou seja, deve expressar o valor estimado dos bens a serem arrestados. Porém, se esta estimativa não for possível, o requerente tem autonomia para fixa-lo segundo critérios subjetivos próprios, desde que compatível com as circunstâncias gerais do caso (art. 258, CPC).
SEQÜESTRO
Base Legal – Arts. 822 a 825 do CPC
Notas – O seqüestro tem como base a discussão de bens específicos objeto de litígio Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
O seqüestro consiste na apreensão de coisa determinada, a qual é objeto de um litígio. Muito embora existam pontos em comum com o arresto, com ele não se confunde. O arresto recai sobre bens quaisquer, bastantes para a garantia da futura execução por quantia certa, convolando-se, futuramente, em penhora. Já o seqüestro é uma medida de apreensão sobre uma coisa específica, justificada pelo temor de seu perecimento ou deterioração. Além disso, o seqüestro não será convolado em penhora, para futura alienação do bem, mas garantirá a posterior entrega a quem vencer a ação principal.
O seqüestro supõe dúvida sobre o direito material da parte e perigo de desaparecimento da coisa, daí porque existe o tanto o seqüestro preparatório como o seqüestro incidente. Finalmente, é importante observar que o art. 822 apenas enumera de forma exemplificativa as hipóteses de cabimento.
Competência
Conforme a regra do art. 800 do CPC, a competência para o seqüestro é do juízo da causa principal. Extraordinariamente, do relator, se o processo já estiver no Tribunal.
Procedimento
Nada há de específico no procedimento do seqüestro, que segue, no que couber, o procedimento adotado pelo CPC para a cautelar de arresto.
Legitimação
A legitimidade ativa do seqüestro é daquele que possui interesse sobre determinado objeto em litígio. As principais hipóteses estão indicadas no art. 822 do CPC (rol exemplificativo): a) Sobre bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações. A litigiosidade refere-se tanto à ação já posta como ao caso ainda a ser submetida à apreciação judicial.
b) Sobre frutos e rendimentos do imóvel reivindicado, se o réu, depois de condenado por sentença, ainda sujeita a recurso, os dissipar. O seqüestro aqui pressupõe:
1- Sentença que condenou o réu em ação reivindicatória; 2- Pendência de recurso ou possibilidade de sua interposição;
3- Risco de dissipação dos frutos e rendimentos, isto é, das rendas civis (foros, aluguéis, etc.)
c) dos bens do casal, nas ações de separação e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando. Aquele que não tem a posse do patrimônio comum ou de alguns bens dele pode prevenir-se contra a malícia ou o desequilíbrio emocional do outro cônjuge, valendo-se do seqüestro dos referidos bens para assegurar a justiça e utilidade prática da futura partilha.
A legitimidade passiva é a pessoa que causa temor ao requerente em relação ao objeto litigioso.
Requisitos Específicos
Além dos requisitos gerais das medidas cautelares, a concessão do arresto depende do atendimento cumulativo de dois requisitos específicos, a saber:
a) Temor de dano jurídico iminente – Relacionado ao periculum in mora, este requisito
impõe a demonstração de algum dos fatos arrolados no art. 822 do CPC, ou qualquer outra situação que evidencie a necessidade de proteção para evitar danos à coisa litigiosa.
b) O interesse na preservação da situação de fato – Correspondente ao fumus boni iuris, diz
respeito ao interesse do requerente sobre a coisa, muito embora não haja uma solução definitiva sobre ela.
Bens Seqüestráveis
Objeto do seqüestro são as coisas móveis, imóveis e os semoventes. É possível também que esta medida recaia sobre títulos de crédito, assim como ações de sociedade anônima.
Valor da Causa
requerente tem autonomia para fixa-lo segundo critérios subjetivos próprios, desde que compatível com as circunstâncias gerais do caso (art. 258, CPC).
CAUÇÃO
Base Legal – Arts. 826 a 838 do CPC Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
A caução é uma espécie de garantia para o cumprimento de uma obrigação. A caução cautelar, cujo objetivo tanto pode ser o de prestar como o de exigir, funciona como um mecanismo de prevenção.
BUSCA E APREENSÃO
Base Legal – Arts. 839 a 843 do CPC Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
Trata-se de uma medida cujo objeto é a procura e a conseqüente entrega de uma coisa ou de uma pessoa (art. 839 do CPC).
Com relação às pessoas, somente tendem ser objeto de busca e apreensão civil os incapazes (menores e interditos), porque só estes se sujeitam à guarda e poder de outros. Quando o guardião legal de um menor precisa de uma ordem judicial para que um terceiro lhe devolva a criança, poderá socorrer-se de medida cautelar de busca de menor. A ocorrência mais comum envolve ex-cônjuges, quando um deles, após ter retirado o menor para eventual visita, recusa-se a devolve- lo. Pode, também, acontecer o contrário, a recusa do guardião em entregar o menor no dia marcado para visita, justificando o ajuizamento da mesma medida cautelar.
A medida de busca e apreensão pode apresentar-se como simples meio de execução de outras providências cautelares (ex. arresto), não obstante possa, também, ser um fim exclusivo (ex. documentos em poder de pessoa indevida).
EXIBIÇÃO
Base Legal – Arts. 844 a 845 do CPC Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
A medida de exibição tem como objetivo permitir ao requerente o contato físico direto, visual, sobre a coisa. O direito à exibição se relaciona, via de regra, à constituição de prova. A ação cautelar de exibição será, em regra, preparatória, pois se a necessidade de obter exibição surgir no curso do processo, bastará o interessado valer-se do incidente na forma do art. 355 e seguintes do CPC.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
Base Legal – Arts. 846 a 851 do CPC Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
Há um momento processual adequado para a produção de provas. Contudo, é possível que a demora traga perigo para determinada prova, o que permitirá que a sua produção seja antecipada, ou seja, quando houver fundado receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a verificação da prova de certos fatos na pendência da ação.
São provas que permitem a antecipação: o interrogatório da parte, a inquirição das testemunhas e o exame pericial (CPC, art. 846). Embora o referido art. Não mencione, também é admissível a antecipação de inspeção judicial.
ALIMENTOS PROVISIONAIS
Base Legal – Arts. 852 a 854 do CPC Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
Trata-se de uma medida cautelar relacionada com as ações de alimentos que tramitam pelo rito ordinário, sem possibilidade de concessão de liminar de alimentos provisórios.
Importante lembrar que os alimentos provisionais não se confundem com os provisórios. Aqueles constituem objeto da ação cautelar, e estes, decisão proferida no bojo da ação de alimentos de rito especial.
Requisitos Específicos
A medida cautelar de alimentos provisionais subordina-se aos pressupostos comuns das cautelares, bem como a demonstração dos requisitos do art. 854 do CPC, a saber: a) necessidades do alimentando; e b) possibilidade de pagamento do alimentante.
Valor da Causa
O valor da causa deve ser correlato à questão tratada,ou seja, deve expressar o valor pretendido pelo alimentando. Porém, se esta estimativa não for possível, o requerente tem autonomia para fixa-lo segundo critérios subjetivos próprios, desde que compatível com as circunstâncias gerais do caso (art. 258, CPC).
ARROLAMENTO DE BENS
Base Legal – Arts. 855 a 860 do CPC Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
Esta medida tem por finalidade deixar registrada a existência de determinados bens, protegendo-os de extravio ou dissipação. O objetivo da medida não é constatar a existência dos bens para, posteriormente, transferi- los em depósito.
Requisitos Específicos
Além dos requisitos gerais das medidas cautelares, a concessão do arresto depende do atendimento cumulativo de dois requisitos específicos, a saber:
a) Interesse do requerente na conservação dos bens –. Este requisito corresponde ao chamado fumus boni iuris, justamente porque o interesse pode decorrer de direito próprio
sobre o bem já constituído ou que deva ser declarado em ação própria (art. 856, parágrafo 1o.).
b) Fundado receio de extravio ou dissipação dos bens – Este requisito reporta- se ao
periculum in mora, ou seja, fatos concretos apurados na conduta daquele que detém os bens
que causam o temor.
JUSTIFICAÇÃO
Base Legal – Arts. 861 a 866 do CPC Nomenclatura – Requerente e Requerido
Conceito e Cabimento
A justificação consiste em documentar, por meio de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá ser utilizada em processo futuro. Trata-se de medida de constituição avulsa de prova, sem o caráter de prevenção que se nota nas antecipações cautelares de prova e sem a acessoriedade que é essencial a estas, posto que a justificação pode simplesmente servir como documentação exaurindo em si mesma sua finalidade processual.
Assim, não há necessidade de demonstrar fumus boni iuris e periculum in mora, como na
ação cautelar de produção antecipada de provas. Nem há necessidade de propositura de ação principal.
MODELO GERAL DE PEDIDO DAS MEDIDAS CAUTELARES:
Isto posto requer;
I) a concessão de medida liminar inaudita pars para o fim de se determinar o (arresto, seqüestro, busca e apreensão, exibição) _____________, determinando a ex pedição de oficio / alvará para ____________
II)com a concessão da medida, requer a citação do requerido por oficial de justiça para apresentar, em querendo, defesa no prazo de 5 dias, sob pena de reputarem-se aceitos os fatos alegados (artigo 319)
III) seja ao final a demanda julgada procedente tornando definitiva a liminar ora concedida
IV) seja o réu condenado, outrossim, nas custas e honorários a serem arbitrados por Vossa Excelência (artigo 20, CPC)
V) Informa que as intimações deverão ser intimadas ao Dr... no endereço___________
VI)Protesta Provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos que ficam desde já requeridas ainda que não especificadas.
VII) (em sendo cautelar preparatória) Informa a este juízo que no prazo de 30 dias irá propor a competente ação de_______________ nos termos do artigo 806 do CPC.
Atribui-se à causa o valor de R$________ (valor da causa principal ou do bem de que deseja assegurar)
Termos em que, pede deferimento São Paulo (data)
(nome do advogado) (OAB do advogado)
PARTE VI – RECURSOS
APELAÇÃO
Base Legal– artigos 513-521 do CPC
Prazo – 15 dias
Notas importantes– atenção nos artigos 515 §3º e 518 §1º do CPC
A apelação é o recurso cabível contra as sentenças. A apelação, consoante se depreende do artigo 513 é cabível tanto para as sentenças com resolução de mérito como para aquelas em que não há sua resolução (as chamadas sentenças terminativas).
É cabível em qualquer sentença. Há, porém, duas exceções à regra: 1) No JEC, o recurso contra sentença é inominado para o colégio recursal. 2) artigo 34 da L. 6830/80 (execução fiscal). O prazo para apelação é de 15 dias (artigo 508):
Nos termos do artigo 514 a apelação deverá conter: 1)Nome e qualificação das partes
2)Fundamentos de causa e efeito (causa de pedir)
3) Pedido de nova decisão (que pode ser tanto de reforma quanto invalidação).
A apelação sempre versará sobre uma reforma ou invalidação. Ocorre reforma quando o acórdão do Tribunal substitui a sentença de mérito. Diferente é a invalidação. Na invalidação o Tribunal não tem a possibilidade de simples substituição da sentença de mérito. O Tribunal ao receber as razões recursais e verificando pela sua pertinência, determinará a anulação (= invalidação) da sentença para que seja proferida uma nova.
Efeitos Efeitos
Toda apelação vem recebida no duplo efeito, vale dizer, devolutivo e suspensivo. Assim, a Toda apelação vem recebida no duplo efeito, vale dizer, devolutivo e suspensivo. Assim, a apelação não só devolve a matéria ao tribunal (importante esquecer que o devolver que ai apelação não só devolve a matéria ao tribunal (importante esquecer que o devolver que ai se refere é ao judiciário) como também suspende a eficácia da decisão. Assim, a sentença se refere é ao judiciário) como também suspende a eficácia da decisão. Assim, a sentença não produzirá efeitos no mundo dos fatos enquanto a apelação não for julgada pelo não produzirá efeitos no mundo dos fatos enquanto a apelação não for julgada pelo Tribunal.
Tribunal.
Todavia, o próprio artigo 520 excepciona algumas sentenças, retirando-lhes o efeito Todavia, o próprio artigo 520 excepciona algumas sentenças, retirando-lhes o efeito suspensivo, assim permitindo a execução provisória do julgado (se houver). Assim só são suspensivo, assim permitindo a execução provisória do julgado (se houver). Assim só são recebidas no efeito devolutivo as sentenças que:
recebidas no efeito devolutivo as sentenças que: I -
I - Homologar divisãHomologar divisão ou demarcação de terras.o ou demarcação de terras. II – condenar em alimentos
II – condenar em alimentos III – decidir processo cautelar III – decidir processo cautelar IV - Embargos à
IV - Embargos à execução rejeitados liminarmente ou improcedentes.execução rejeitados liminarmente ou improcedentes. V - Procedente a instituição de arbitragem
V - Procedente a instituição de arbitragem VI - Confirmar em sentença, a antecipação dos
VI - Confirmar em sentença, a antecipação dos efeitos da tutelaefeitos da tutela