O ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou o Projeto de Lei 6.350/02 que estabelece a guarda compartilhada para filhos de pais separados, a Lei n° 11.698/2008. Agora, tanto o pai quanto a mãe passam a dividir direitos e deveres com obrigações conjuntas quando não tiver acordo no momento da separação. A lei foi sancionada no Palácio do Planalto.
A nova lei, que altera o Código Civil, prevê que seja dada preferência a esse tipo de tutela em qualquer processo de separação. Antes da lei, a guarda fixada pela Justiça era sempre a unilateral. O filho ficava apenas com um dos pais. Com a guarda compartilhada, o pai e a mãe passam a dividir direitos e deveres relativos aos filhos e as decisões sobre a rotina da criança ou do adolescente.
O juiz passa a contar também com o auxílio de psicólogos, assistentes sociais e pedagogos para embasar sua decisão e decidir o melhor para a criança.
Para isso, será levado em conta o cotidiano dos pais. Apenas quando não for possível formar essa equipe, o Judiciário consultará o Conselho Tutelar para tomar a decisão.
Para a advogada Priscilla Pereira de Carvalho, especialista em Direito de família, do escritório Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados, a nova lei tem seus prós e contras. O lado positivo, segundo ela, é o que trata da divisão da responsabilidade entre o casal. “O modelo de família mudou. Hoje a mulher tem a carga de trabalho igual a do homem. As obrigações precisam ser compartilhadas”.
De acordo com ela, a lei também vem para corrigir certas injustiças que acontecia com a guarda unilateral. Ela deixou claro, no entanto, que a lei não impõe o modelo de guarda compartilhada. “O juiz deve dar preferência a este tipo de guarda, mas sempre visando o bem-estar da criança”.
O ponto negativo citado pela advogada foi quanto ao tempo em que o pai ou a mãe ficará com a criança. Segundo ela, esse tipo de guarda pode não ser uma boa opção para as crianças pequenas. “Elas precisam de rotina, de regras. Nesse ponto fica inviável”, afirmou.
Ainda segundo Priscilla Pereira, nos processo de separação tem de prevalecer o bom senso dos pais para que o bem-estar da criança seja resguardado. Senão, nenhum tipo de guarda será ideal, de acordo com ela.
A advogada Márcia Carraro Trevisioli já era contra a proposta desde que o Senado aprovou o texto, em novembro de 2007. Ela considera impossível que um casal que se separou por dificuldades na convivência possa compartilhar a educação de um filho.
“A guarda compartilhada seria ideal, desde que a relação dos pais fosse excelente, caso estabelecessem projetos semelhantes. Mas, isso é pura utopia. O que vejo nos tribunais são pais utilizando os filhos para negociar o pagamento dos alimentos e a partilha do patrimônio. Como esperar que pessoas feridas possam compartilhar a guarda de um filho se não souberam compartilhar uma vida em comum?”, questionou na ocasião.
Segundo ela, a instituição da guarda compartilhada trará um desequilíbrio ao bem-estar da criança que não está apta a escolher o caminho mais correto. A advogada explicou que, na maioria das vezes, o resultado é desastroso e causa inúmeros problemas para a formação da personalidade da criança como baixo rendimento escolar, distúrbios de personalidade e de conduta.
A lei que dá o direito a pais e mães separados de dividir a guarda dos filhos, sancionada pelo ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva, não traz nenhuma novidade, na opinião do advogado especialista em direito de família, Maurício Lindoso.
O advogado explicou que os juízes já homologavam acordos de guarda compartilhada,desde que os pais entrassem em consenso. Mas ressaltou que, em uma situação de conflito entre o pai e a mãe, a guarda compartilhada “é praticamente impossível”.
Para ele, mesmo em casos onde há o acordo “o compartilhamento tende a acabar na primeira divergência entre os pais”, como, por exemplo, no caso de discordância a respeito de em qual escola matricular a criança.
Lindoso acredita que o maior problema em relação à guarda são os pais que, após a separação, se ausentam do convívio familiar. “A pessoa se separa, normalmente o filho fica sob a guarda materna e o pai simplesmente desaparece”, alega o advogado. Segundo ele, seria mais importante a criação de um sistema que obrigasse o pai a participar ativamente da vida do filho, mesmo após a separação.
De acordo com Lindoso, a legislação atual, mesmo com a nova lei de guarda compartilhada, trata a visita do genitor, que não possui a guarda, como um direito, não como obrigação.
A respeito dos casos em que um dos pais impede o que não possui a guarda de ter acesso ao filho, Lindoso disse que deveriam ser estabelecidas sanções, que inibissem essa prática.
Importante destacar que continua valendo a obrigação da pensão alimentícia para os dois tipos de guarda, conforme observou o Juiz Arnaldo Camanho: "A obrigação de sustentar o filho continua existindo". No entanto, os valores poderão ser revistos, diante do aumento ou redução das despesas dos responsáveis.
A nossa legislação passa a prever dois tipos de guarda: compartilhada - a criança ou adolescente mora com um dos pais, mas não há regulamentação de visitas nem limitação de acesso à criança em relação ao outro, as decisões são
tomadas em conjunto e ambos dividem responsabilidades quanto à criação e educação dos filhos.
Unilateral - a criança mora com um dos pais que detém a guarda e toma as decisões inerentes à criação, o outro passa a deter o direito de visitas, regulamentado pelo juiz.
A pensão alimentícia, fixada mediante acordo entre as partes ou pelo judiciário, passa a ser obrigação do pai que detém o direito de visita.
CAPÍTULO VIII – ASPECTOS PROCESSUAIS DA GUARDA de preponderar sobre os direitos ou prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais".
A dificuldade deste entendimento decorre, justamente, em se determinar o interesse do menor, o qual varia de acordo com o caso concreto.
Neste sentido, verifica-se, atualmente, na prática forense, a tendência de se vincular a decisão da guarda à manifestação da criança ou adolescente, proferida numa audiência informal com o juiz e o representante do Ministério Público.
A doutrina é conflitante. EDGARD DE MOURA BITTENCOURT defende a colecionaram neste processo com exuberância desconcertante, - mas simplesmente para tentarem os julgadores, partilhando embora fugazmente da ambiência real das crianças, discernir, com pontos de referência mais positivos, o que melhor convém aos menores". (ob. cit. p.
162).
Já YUSSEF SAID CAHALI [36], citando precedente do TJSC [37], entende o contrário:
"No plano do direito civil, se não há inconvenientes maior na tomada de depoimento de testemunha menor em matéria patrimonial, já no âmbito do direito de família, cuidando-se da separação-sanção de genitores desavindos, mostra-se pelo menos desaconselhável à estabilidade emocional dos filhos menores, compeli-los à prestação de depoimento em desfavor de qualquer dos ascendentes; tanto mais que não são obrigados a depor de fatos que lhes acarretem grave dano ou aos seus genitores (art. 406, I, do CPC)."
E prossegue:
"Nesta linha, preciso acórdão do TJSC: A ré interpôs agravo de instrumento visando tornar sem efeito a decisão do juiz, nos autos da separação judicial que lhe move o marido, determinando o comparecimento da filha do casal, com seis