Proporcionalidade e princípio da razoabilidade

Atualmente dá-se grande destaque à ideia de proporcionalidade. No campo dos direitos fundamentais, ela se tornou um dos mais importantes vetores da interpretação constitucional, nomeadamente ante a possível incidência de mais de um princípio na mesma situação fática enfocada.

Assinala Toledo (2003, p. 65) que a proporcionalidade surgiu como princípio geral do Direito logo após a II Guerra Mundial; exerceu forte influência no incremento e na expansão do controle de constitucionalidade, mormente no que respeitou à proteção dos direitos fundamentais. Posteriormente, foi convertida em princípio constitucional por obra da doutrina e jurisprudência, sobretudo na Alemanha e Suíça.

Pode-se, porém, dizer que a proporcionalidade constitui um método ou critério desenvolvido com vistas a se alcançar uma decisão racional acerca de determinado problema jurídico, no qual se vislumbre colisão de princípios ou direitos fundamentais. Portanto, não se trata propriamente de princípio jurídico, mas de método. Princípios são considerados mandamentos de otimização, e como tal podem ser satisfeitos ou produzir efeitos em variados graus ou medidas; a satisfação deles não depende só de circunstâncias fáticas, mas também de possibilidades jurídicas. Já a proporcionalidade constitui um método fixo, em si mesmo não comportando variações quando de sua aplicação – o que varia são os resultados que sua observância enseja. A proporcionalidade tem por objeto princípios colidentes, ou melhor, solucionar racionalmente a colidência.

Derivando da racionalidade jurídica e da estrutura do Estado Democrático de Direito, a proporcionalidade situa-se no âmbito da interpretação e aplicação jurídica.

Conforme Robert Alexy (2008; e 2007, p. 110 ss.), a realização desse método impõe a observância de três etapas ou sub-regras, a saber: (i) adequação; (ii) necessidade; (iii) proporcionalidade em sentido estrito.

Adequado significa o que é idôneo, viável, para que o resultado almejado possa ser alcançado, promovendo ou contribuindo para o fomento ou a realização desse resultado; trata-se, pois, de uma relação de conformação ou correlação de meios e fins. Esclarece Alexy (2007, p. 110) que, por essa regra, fica excluído “o emprego de meios que prejudiquem a realização de, pelo menos, um princípio, sem, pelo menos,

fomentar a realização de um dos princípios ou objetivos, cuja realização eles devem servir”. Pela adequação, não é necessário que o objetivo seja efetivamente alcançado, bastando que o promova ou fomente.

Necessário é o que – sendo também adequado – se apresenta menos gravoso (ou menos danoso) para o atingimento do objetivo visado. Por essa regra, de dois meios que fomentem igualmente um princípio (P1_{), deve-se escolher aquele que menos}

intensivamente intervém no princípio colidente (P2_{). Em outros termos, um ato que}

restrinja um princípio fundamental (P1_{) é necessário se o objetivo que se pretende}

fomentar ou realizar por esse ato não puder ser fomentado ou realizado por outro que fira em menor medida o princípio fundamental colidente (P2_).

Proporcional em sentido estrito constitui uma exigência de ponderação ou sopesamento dos princípios colidentes. É o que, sendo também adequado e necessário, impõe o menor ônus ou a menor restrição ao princípio ou direito cuja incidência é afastada na espécie. Consoante esclarece Toledo (2003, p. 68):

“Sendo o foco da análise agora o conteúdo dos princípios, ou seja, os valores que normatizam, a opção por um dos princípios não se refere mais às suas questões fáticas de adequação ou necessidade, mas à possibilidade jurídica de sua prioridade, em face das condições do caso concreto.”

Assim, para que essa sub-regra seja atendida, é preciso que o princípio ou o direito fundamental incidente (= não afastado) seja, para o caso, realmente mais importante, ou melhor, tenha força ou peso que justifique sua prevalência e realização no caso concreto, em detrimento do outro. Portanto, haverá desproporcionalidade quando um princípio forte ceder o passo a um fraco (i. e., for afastado em favor do fraco), ou seja, ceder a um princípio cuja realização – no caso concreto – é menos relevante ou menos significativa que a concretização do afastado. Um ato será desproporcional em sentido estrito se não possuir peso bastante para justificar a limitação imposta ao princípio ou direito fundamental em questão.

A prevalência de um princípio em detrimento de outro se faz pela ponderação, sopesamento ou balanceamento dos valores e interesses em jogo. Alexy (2008, p. 167) formulou uma lei de sopesamento ou ponderação, que reza: “Quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a

importância da satisfação do outro”. Segundo essa lei, “a medida permitida de não satisfação ou de afetação de um princípio depende do grau de importância da satisfação do outro”.

Ao apreciar um caso concreto, é necessário que o intérprete observe a ordem em que essas três sub-regras aparecem, pois tal ordem é essencial. Assim, primeiro deve analisar a adequação, em seguida a necessidade e, por último, a proporcionalidade em sentido estrito. Todavia, não é preciso que todas sejam sempre examinadas, pois entre elas há uma relação de subsidiariedade. Como ensina Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 34-35):

“com subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito”.

Informa Tavares (2011, p. 782-783) que, devido ao alto grau de subjetividade envolvido nessa terceira etapa de aplicação da proporcionalidade, não é ela “unanimemente aceita na doutrina alemã”, meio em que foi desenvolvida. Efetivamente, afirma o autor, a ponderação ou o sopesamento de valores “não oferece critérios seguros ou objetivos que possam afastar a discricionariedade de seu aplicador”.

Vê-se que a proporcionalidade constitui um método complexo de aplicação de princípios ou direitos fundamentais, na hipótese de conflito ou colisão entre eles num caso concreto. Muitas têm sido as críticas negativas que lhe são endereçadas. Sustenta-se, por exemplo, que sua aplicação desnatura e relativiza os princípios, pois a graduação que lhes inflige diminui-lhes a força e a tenacidade. Disso dá conta o próprio Alexy (2007, p. 108), ao responder a objeções formuladas pelo jusfilósofo

Jürgen Habermas:

“A primeira objeção de Habermas é que o modelo de ponderação toma dos direitos fundamentais sua força normativa. Ele acha que, pelo ponderar, direitos seriam reduzidos de grau ao plano dos objetivos, programas e valores. Eles perderiam, nisso, a ‘primazia rigorosa’, que deve ser característico para ‘pontos de vista normativos’ […]. A esse perigo de um amolecimento dos direitos fundamentais é adicionado ‘o perigo de sentenças irracionais’. Segundo Habermas, não existem ‘critérios racionais’ para o ponderar: ‘porque para isso faltam critérios racionais, a ponderação efetiva-se ou arbitrariamente ou irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierárquicas acostumados’.”

Resumindo as críticas, ressalta Fernandes (2011, p. 191) que, à luz da tese Alexyana, se desenvolveu a crença de que o emprego do método da proporcionalidade asseguraria a formulação de decisões dotadas de racionalidade, evitando-se, com isso, o decisionismo, bem como a incerteza e a insegurança. No entanto – prossegue o eminente constitucionalista – ela acarreta:

“a) desnaturação do princípio da separação dos poderes; b) limitação da supremacia constitucional pela transformação dos Tribunais Constitucionais em verdadeiras Assembleias Constituintes (poder constituinte originário permanente); c) desnaturação dos direitos fundamentais e da unidade normativa da Constituição; politização do Judiciário, por meio de decisões utilitárias de custo/benefício sociais; d) abertura para decisões dotadas de puro arbítrio; e) abertura para decisões dotadas de preferências pessoais dos juízes (com a diluição da positividade-juridicidade da Constituição); f) irracionalidade metodológica; g) transformação da Constituição em uma ordem concreta de valores que seriam explicitados pelo Poder Judiciário (guardião e tradutor de uma pretensa virtude cívica)”.

Para além desses julgamentos, pressupõe o método da proporcionalidade a ocorrência de choque ou colisão entre princípios ou direitos fundamentais. No entanto, na ótica contemporânea, não parece ser essa a melhor abordagem. Mesmo

quando afluem vários princípios ou direitos fundamentais para a solução de determinado caso prático, não há propriamente choque, conflito ou litígio entre eles. O fato de o teor da solução de um caso prático sofrer em maior grau a influência de um dos princípios ou direitos fundamentais afluentes, não significa que os demais tenham sido afastados, alijados ou paralisados. Estes, na verdade, permanecem – como sempre – inteiramente eficazes e irradiam efeitos, ainda que tais efeitos signifiquem a só delimitação externa de outras dimensões do mesmo caso. Ademais, há uma tensão na convergência de princípios ou direitos fundamentais para a solução de um caso prático, disso resultando um equilíbrio. De certa maneira, o caso prático funciona como catalisador. Não se trata, porém, de síntese redutora dos princípios considerados, pois cada qual deles incide inteiramente.

Princípios constitucionais encerram valores caros ao Estado Democrático de Direito, definindo o modo de vida coletiva, os limites e as possibilidades das ações realizadas pelo Estado, através de seus agentes, e também pelos particulares. É preciso, portanto, vivê-los. Formal e abstratamente, apresentam idêntico status, pois são positivados simultaneamente no mesmo diploma normativo (Constituição em sentido formal). Cumpre harmonizar a incidência deles.

Essa harmonização deve ter em conta o sentido dos valores que os princípios enfeixam, pois os valores não possuem a mesma densidade. No ambiente cultural, há uma hierarquia de valores que pode determinar a existência de uma hierarquia de bens jurídicos e princípios. O valor “vida”, por exemplo, é superior ao valor “propriedade”, possuindo primazia em relação a este. Mas a prevalência da “vida” não implica o afastamento ou a exclusão da “propriedade”. Mesmo porque, no mundo capitalista ocidental a ideia de vida digna ou de vida boa é irrealizável sem a propriedade.

A visão sistemática do Direito instiga a reconsideração dos posicionamentos acerca dos “conflitos” de normas, sejam elas regras ou princípios. É que no sistema jurídico as normas devem não apenas conviver – e não concorrer –, como também interagir com os demais elementos do sistema. Afinal, há que se considerar o contexto. É preciso que se estabeleça um diálogo normativo, de sorte que, diante de um caso concreto, as normas que para ele afluam sejam pensadas em conjunto, de maneira simultânea, racional, coerente e coordenada. Tal diálogo implica que as normas “conversem entre si”, não de forma conflituosa, em termos excludentes, mas

de forma a se buscar um consenso em torno da solução justa para o caso prático. Justiça, a propósito, é ideia da qual o Direito jamais se afastou.

Note-se, porém, que o consenso não significa que as normas afluentes devam ter mutilado seus sentidos, ou que devam ser combinadas e confundidas para o surgimento de uma terceira. O consenso ou o acordo, aí, não possui o significado privatista de “concessões recíprocas”. Isso porque cada qual dos princípios afluentes incide inteiramente no caso concreto, sem mutilação ou redução de sentido. Todavia, dadas as circunstâncias fáticas, os valores em jogo, enfim, o contexto, a influência de um deles será mais forte ou mais expressiva para a configuração da solução do problema considerado – ou de certos aspectos seus.

Razoabilidade – embora o princípio da razoabilidade não tenha sido previsto expressamente na Constituição Federal, afirma-se encontrar-se implícito nessa norma. Trata-se, efetivamente, de um princípio, pois sua aplicação prática pode se dar em diferentes graus.

Sua origem remonta ao sistema anglo-americano.

Entretanto, na Inglaterra não se fala de razoabilidade, mas de irrazoabilidade. Essa ideia foi erigida com vistas a anular ou extinguir ato irrazoável (i. e., destituído de razoa bilidade) praticado por agente público. Carecerá de razoabilidade (= será irrazoável) o ato absurdo, insustentável, imprestável ou ilegítimo para atingir o fim colimado – o ato em que não há proporção entre os meios empregados e os fins declarados ou almejados.

Trata-se, pois, de modelo que serve ao controle judicial de atos estatais, quer emanem do Poder Executivo (ex.: atos administrativos), quer do Legislativo (ex.: controle de constitucionalidade de leis), isso mormente com vistas à proteção das pessoas contra ações arbitrárias e racionalmente injustificáveis emanadas do Estado.

Já nos EUA, a ideia de razoabilidade encontra-se ligada ao denominado substantive due process of law, garantia fundamental de caráter material ou substancial. Foi desenvolvida pela jurisprudência da Suprema Corte, sobretudo a partir da década de 1930. Trata-se de princípio interpretativo segundo o qual os atos do Estado devem se harmonizar com as ideias de justiça, equidade ou “direito justo”. Tem-se em vista a proteção do cidadão contra intervenções ou limitações indevidas ou arbitrárias impostas pelo poder público a direitos fundamentais. O princípio

enfocado impõe um controle a atos estatais, os quais são submetidos a uma análise de legitimidade e compatibilidade ou adequação entre o objetivo almejado e o meio escolhido para alcançá-lo. O ato só será razoável se houver compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados, devendo estes ser legítimos.

Na doutrina e na jurisprudência brasileiras, a razoabilidade tem sido identificada ao princípio da proporcionalidade. Mas o equívoco dessa identificação tem sido igualmente apontado. Já na origem são distintos, pois enquanto a proporcionalidade foi desenvolvida pela jurisprudência alemã, ambientado no sistema civil law, a razoabilidade (e também a irrazoabilidade) habita o sistema jurídico anglo- americano – filiado ao common law.

Ademais, consoante esclarece Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 30-31):

“A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples relação meio- fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com sub-elementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – que são aplicados em uma ordem predefinida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individua lidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade. A regra da proporcionalidade, portanto, não só não tem a mesma origem que o chamado princípio da razoabilidade, como frequentemente se afirma, mas também deste se diferencia em sua estrutura e em sua forma de aplicação […].”

No mesmo diapasão, depois de lembrar que a noção de razoabilidade corresponde à regra da adequação na estrutura tripartite da proporcionalidade, afirma Fernandes (2011, p. 187):

2.6

desenvolvimento nos trabalhos do Tribunal Constitucional alemão e, nessa perspectiva, é muito mais complexa que a noção tópica de ‘razoabilidade’, pois envolve mais que uma simples pauta que sugere que os atos estatais devem ser razoáveis a partir de uma relação simples de meio-fim. Isso porque ela se desenvolve a partir de três sub-regras (postulados ou máximas, para alguns autores) independentes, mas obrigatoriamente observadas em sequência: (1) adequação; (2) necessidade; (3) proporcionalidade em sentido estrito.”

Oposta, todavia, é a lição de Raphael Queiroz (Apud Tavares: 2011, p. 783), que, após afirmar “que a razoabilidade é mais ampla que a proporcionalidade”, conclui: “Sustentar a fungibilidade entre os termos, no Brasil, é dar à proporcionalidade um raio de aplicação maior que suas possibilidades […]”.

De modo geral, no Brasil, o termo razoabilidade é empregado em textos doutrinários e jurisprudenciais (inclusive emanados do Supremo Tribunal Federal e de tribunais superiores) como mero recurso retórico ou argumentativo, significando simplesmente o que é conforme à razão, racional, o que é revestido de bom-senso ou prudência, a medida justa ou adequada à luz das circunstâncias, dos valores sociais e do Direito.