PROPOSTA DE APLICABILIDADE TEMPERADA NO BRASIL À LUZ DO

Antes de adentrar propriamente no tópico, importante retomar a ideia exarada no início do trabalho quanto à ligação existente entre o surgimento do direito do consumidor e a evolução dos direitos fundamentais. A reflexão sobre a construção e reconstrução do discurso constitucional é imperativa, o que possibilita um vislumbre da identidade constitucional e, mais ainda, uma imagem definida a partir de sua reconstrução.

A dificuldade de enxergar a si próprio como indivíduo e como isso se reflete nos diversos campos do conhecimento é essencial para compreender o estágio atual do direito das relações de consumo. Essa dependência de reconstrução do discurso constitucional formou uma releitura dos direitos fundamentais ao longo do tempo, culminando na percepção de um direito do consumidor que foge à dicotomia público- privado clássica, como foi observado na exposição alhures, mormente quanto ao fluxo transitório de paradigmas.

Há em realidade uma nova atribuição de sentido aos conceitos de liberdade e igualdade, nos quais o público e o privado não estão virados de costas um ao outro, a não ser que sejam para revelar as faces da mesma moeda. O público não pôde mais ser observado como unicamente estatal e o privado não mais pôde ser visto como egoísmo, baseado na individualidade e privacidade da vida doméstica.

Nesse sentido, novas perspectivas de enfrentamento das questões relacionadas ao âmbito público e privado foram introduzidos na problemática científica. No Direito, surgiram ramos como o direito ambiental, as teorias dialógicas constitucionais e, o objeto desta dissertação, o direito do consumidor. É forçoso ter em mente que as preocupações atuais passam necessariamente pelo envolvimento no cenário político-social apresentado no primeiro capítulo. Repensar sobre o pano de fundo cultural que se estabeleceu nos traz para a imagem de um direito do consumidor plausível.

168 _{Neste ponto, penso ser mais justa a perda patrimonial do infrator que o crescimento do patrimônio do}

100 A partir da construção da identidade constitucional e a mediação do discurso constitucional que sempre depende de reconstrução, observa-se como os direitos fundamentais foram lidos e reinterpretados ao longo do tempo e como isso tornou possível a percepção de um direito do consumidor que foge à dicotomia público- privado clássica. Posto que a didática conceitual jurídica tenha criado tal divisão, sua inter-relação é intima. A transição paradigmática explicitada no capítulo 1 demonstra o afastamento e reaproximação dos sentidos de público e privado.

O CDC é uma norma moderna e de aplicação imediata, claro que sempre há a necessidade de aperfeiçoamento de seus institutos, com o intuito de açambarcar as novas relações jurídicas que surgem na linha temporal. O CDC traz uma série de conceitos analíticos e o legislador optou por ser prolixo e dirigente. É possível notar várias passagens de confirmação do já infirmado, bem como o reforço da finalidade da norma.

Exemplos são: a política nacional das relações de consumo; a responsabilidade; a proteção contratual, na qual foi regulado o momento pré-contratual, pós-contratual e contratual propriamente dito e a defesa do consumidor em juízo. O código procura fechar um circuito como um todo, uma forma holística de se expressar o desejo de regular as relações de mercado inerente ao nosso sistema de sobrevivência, de necessidade de estar no mercado para sustentar a si. Hoje, não há como sobreviver fora do mercado consumerista, pelo que a vulnerabilidade do consumidor enseja proteção.

Já foi exposto que há uma regra de responsabilidade bastante cônscia, bem como um regramento de práticas comerciais, no sentido de evitar ilegalidades. Por isso, observa-se o artigo 39 (práticas abusivas) e o artigo 51 (cláusulas abusivas), tentando minimizar a criatividade nociva dos empresários. O que me parece é que o sistema de defesa do consumidor brasileiro tem condições de impor a condenação em multa civil, pelo seu próprio sentido teleológico. Tudo é uma questão de vontade da magistratura, como visto no tópico referente ao problema do dano moral.

A mesma fundamentação gera indenizações completamente desproporcionais entre si, o que possibilita um comportamento de deferência para com quem faz parte subjetivamente do processo. Tanto é assim que há julgados iniciando prognósticos sobre a aplicabilidade dos punitive damages, ao que denominam de teoria do desestímulo e, consigne-se, confundem um pouco o que seriam os punitive damages, já que mesclam com a própria teoria do dano moral.

Apesar da confusão ora comentada, Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler sustentam que a condenação em verbas punitivas não merecem prosperar no

101 ordenamento brasileiro, afirmam que a jurisprudência já traz com eficiência a figura do desestímulo, evidenciando a função punitiva e compensatória representados pelo dano moral.

Na visão das autoras, o instituto é semelhante à argumentação “o que vem de fora é melhor” ou “a grama do vizinho é mais verde”. Tanto que defendem uma análise mais detalhada e minuciosa do instituto, para não se confundir com o direito comparado e cair em manigâncias do senso comum, pelo que sustentam a “dessacralização de ‘verdades’ decorrentes do apego às palavras sonoras e aos estereótipos jurídicos”.169 _{Julgando que a doutrina e jurisprudência brasileiras já} amparam a função preventiva concomitantemente à função compensatória da indenização civil.

Ao acolher-se a função punitiva ou a função mista (satisfação/punição) da indenização, a jurisprudência utiliza, para a fixação do quantum indenizatório, a combinação de dois, por vezes, de três distintos critérios: (i) o grau de culpa do ofensor; (ii) a condição econômica do responsável pela lesão; e (iii) o enriquecimento obtido com o fato ilícito. A estes fatores, os defensores da teoria mista, em acrescentam, em geral, mais dois (por vezes desdobrados em três ): (iv) intensidade e a duração do sofrimento experimentado pela vítima, assim como a perda das chances de vida e dos prazeres da vida social ou da vida íntima, e (v) as condições sociais e econômicas do ofendido, tendo em vista a vedação ao enriquecimento sem causa. Como se vê, o quarto critério apresenta caráter marcadamente compensatório/satisfativo. O quinto critério, por sua vez, não obstante a sua fragilidade, também tem sido frequentemente aplicado pela jurisprudência.170

Some-se a isso, a confusão da fundamentação dos acórdãos. Observou-se no tópico 2.7.1, O Problema do Dano Moral, que a teoria foi utilizada nos mesmos moldes do dano moral, ao afirmar que a aplicação da indenização surge para fins pedagógicos, o que dá a entender que é apenas isso. Não se pode concordar com isso, tendo em vista que o fim pedagógico já é uma etapa cognitiva da aplicação de indenização por dano moral.

O julgador se considera de mãos atadas por não haver finalidade compensatória na indenização, olvidando que as verbas punitivas possuem caráter pedagógico e não necessitam do efetivo dano para que sejam aplicadas. É aí que vejo a maior falha na concepção brasileira das indenizações por falha na prestação do serviço ou do produto. Esbarra-se demais no enriquecimento ilícito, como se a conduta

169 _{MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Op.cit. 262} 170 _{Ibid. 256.}

102 reprovável do fornecedor não merecesse rechaço pelo simples fato de uma pessoa lesada ser restituída em parte do que perdeu. É por isso que não posso concordar com Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler, quando rejeitam a aplicabilidade desse instituto no Brasil, vislumbro aplicabilidade a partir de construção jurisprudencial e com temperamentos.

O problema é que se necessita, em uma visão legalista, de uma compostura legislativa para que o magistrado aplique a sanção adequada ao caso concreto, o que hoje não há no Brasil.171 Mas uma coisa é certa, há uma crescente preocupação com esse tipo de conduta e, mais ainda, há uma maior visualização deste instituto no Brasil, tanto é verdade que até em concursos públicos começou a ser observado, questão do concurso para o cargo de analista do Tribunal Regional do Trabalho da décima região no concurso de 2013.

A questão da banca examinadora Cespe apresentou a seguinte assertiva: “Atualmente o direito brasileiro é adepto à aplicação dos danos punitivos (punitive damages) a fim de evitar a causação de danos aos consumidores por falta de zelo do fornecedor”. O gabarito oficial considerou a questão errada, o que não é inteiramente verdade, já que vários julgados se manifestam a respeito. O que pode ser dito em verdade é que a aplicação irrestrita não é aceita, enquanto se caminha em um ambiente nebuloso sobre aplicação correta e, pelo que foi apontado na jurisprudência, há uma verdadeira miscelânea de conceitos.

Voltando ao cerne da discussão, as autoras suso mencionadas, por mais cautela que tenham no estudo do tema, não são completamente avessas à condenação em verbas punitivas. Citam o exemplo da possibilidade das indenizações em sede de Ação Civil Pública irem a um fundo gerido pelo Estado. No caso, consideram um meio- termo entre a aplicação irrestrita das verbas punitivas e a não aplicação.172 Ocorre que aplicação irrestrita não pode ser comparada a aplicação sem parâmetros.

Caso interessante, no cenário brasileiro, foi o da empresa SOUZA CRUZ S/A, STANDART OGILVY & MATHER LTDA E CONSPIRAÇÃO FILMES. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou Ação Civil Pública – ACP contra a referida companhia, intentando a suspensão de veiculação de publicidade de

171 _{Essa ideia partiria de uma solução individual de um problema que é geral, da sociedade. A partir do}

momento que se enxerga a necessidade de coibir condutas nocivas, o dever é social e não estamos mais falando de demandas de cunho individual.

103 tabaco. Foram argumentados os malefícios oriundos do tabaco, mormente em crianças, e ressaltado que esse vício é estimulado em pessoas dessa faixa etária mediante propaganda.

Além disso, ficou consignado que a propaganda era veiculada em horário inadequado, configurando abusividade consistente na afronta aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, dado o seu discurso anti-social que apregoa a atitude de irresponsabilidade social, ferindo assim, o art. 221 da CF/88, desrespeitando valores éticos e sociais. Ademais, foi demonstrada afronta ao art. 37 do CODECON, pois a publicidade tabagista abusava da inexperiência da criança, sendo argumentado que foi ferido o princípio da identificação da mensagem publicitária, em decorrência do uso de estímulos subliminares.

A sentença fixou indenização a título de dano moral coletivo o valor de R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais), tendo como fundamento a ocorrência dos fatos descritos na ACP, quais sejam, propaganda veiculada em horário não permitido por lei; utilização de técnicas que visavam ao público infanto-juvenil; utilização de mensagens subliminares; e abusividade da propaganda, tendo em vista a afronta a valores éticos-sociais. Registre-se o teor da parte final da sentença, a qual interessa aos planos desse ensaio:

Nesses termos, evidencia-se que a peça publicitária objeto da presente ação civil pública explorou a inexperiência e a falta de conhecimento e dissernimento (sic) do público infanto-juvenil e, usando de técnica escusa que ofendeu a liberdade de escolha pelos receptores, incutindo- lhes, sem que pudessem perceber, aspirações emanadas pela publicidade enganosa. Desse modo, resta patente que houve uma ofensa moral de natureza difusa, que merece ser reparada, mediante indenização pecuniária, que também terá escopo preventivo, pois embora a propaganda de cigarro esteja legalmente proibida nos meios de comunicação, nada obsta que as rés possam repetir ofensa da mesma natureza, caso em que a reparação aqui fixada terá o objetivo de reprimir essa conduta.

Para a fixação desse quantum reparatório/preventivo, que será revertido em prol do fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7347/85, tomarei por parâmetro o valor gasto na produção e veiculação da propaganda em questão, que foi apontado pelo Ministério Público, e não refutado pelas rés, qual seja, a quantia de sete milhões de dólares americanos. Levando-se em conta a dimensão dos direitos difusos atingidos, fixo a indenização por danos morais em R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais).

Posto isso, conheço da ação e, no mérito, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, tudo para determinar às rés que promovam a veiculação da contrapropaganda elaborada pelo Ministério da Saúde e que se encontra por fita VHS nos autos, às custas das rés solidariamente, nas mesmas

104 emissoras, na mesma freqüência, nos mesmos horários e pelo mesmo tempo que veicularam a publicidade "Artista Plástico II", fazendo-se constar tratar-se de contrapropaganda judicialmente ordenada, devendo observarem as rés solidárias a alternância de todos os quadros publicitários do Ministério da Saúde constantes da fita que integra os autos sem repeti-los, antes de passá-los na seqüência da fita de forma que a contrapropaganda seja clara e a mensagem integralmente passada para o público, aplicando-se o § 2o do art. 3o C, da Lei 9294/96, incluído por força a Lei 10702 de 14/07/03, ou seja, que o intervalo mínimo seja de 15 minutos e que cada contrapropaganda conste as advertências estabelecidas na norma ora mencionada. Para o caso de descumprimento da presente ordem judicial, fixo a incidência de astreinte no valor de R$ 2.000.000,00 por dia de inadimplência até que efetivamente a contrapropaganda seja exaurida. Desde já, estabeleço que a incidência da astreinte será revertida e cobrada pelo autor da ação em proveito do fundo de que trata o art. 13 da Lei 7347/85. Nesse mesmo ato, condeno as rés solidariamente ao pagamento de indenização pelos danos morais difusos decorrentes da propaganda em questão, no valor de R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais), a ser corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora a contar da presente data, que será revertida em favor do fundo de que trata o art. 13 da Lei 7347/85. Custas pelas rés. Sem honorários.173

Nessa decisão, denotam-se as condições para que o magistrado tenha condenado a ré em punitive damages. Primeiro, fica claro o reconhecimento da reprovabilidade da conduta, ou seja, atitude inesculpável. Segundo, utilizou-se critérios claros de quantificação valorativa, qual seja, o custo de produção da publicidade. E, por fim, o julgador demonstra a finalidade pedagógica da sanção, com o objetivo de reprimir a conduta desonrosa. Pois bem, o Tribunal do Distrito Federal e Territórios reduziu o quantum indenizatório para R$4.000.000,00 (quatro milhões de reais), pelas razões apresentadas abaixo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO MORAL COLETIVO. PROPAGANDA ILÍCITA. INDENIZAÇÃO.

I - O Ministério Público tem legitimidade e interesse processual para ajuizar ação civil pública na qual postula indenização por dano moral coletivo em face da exibição de propaganda pela mídia televisa. II - A apelante é parte legítima para compor o pólo passivo, pois pertence ao mesmo grupo empresarial e sucedeu a empresa que emitiu a nota fiscal relativa à propaganda.

III - A petição inicial é apta, pois o inquérito civil não é documento obrigatório para instruí-la e a causa de pedir está devidamente declinada.

IV - A inversão do ônus da prova foi impugnada por meio do recurso próprio e julgado, portanto operada a preclusão.

173 _{PROCESSO Nº 102028-0/2004, AÇÃO: AÇÃO CIVIL PÚBLICA}

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. RÉS: SOUZA CRUZ S/A E OUTRAS. Juiz ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 03/03/2006.

105 V - Inexiste violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, se o fato que se pretendia provar é irrelevante para a resolução do mérito, a teor do disposto no art. 130 do CPC. VI - A condenação em valor pecuniário a ser revertida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos observou, estritamente, os limites da demanda proposta, portanto não há julgamento extra petita, tampouco violação ao art. 460 do CPC.

VII - Constatada a ilicitude da propaganda, impõe-se às rés a responsabilidade solidária de indenizar os danos morais coletivos dela decorrentes.

VIII - A condenação à veiculação da contrapropaganda improcede, tendo em vista o tempo decorrido e o advento da Lei 10.167/00. Nessa parte, providas as apelações.

IX - O dano moral coletivo ocorre quando a violação a direito metaindividual causa lesão extrapatrimonial, como a que decorre da propaganda ilícita, que lesiona a sociedade em seus valores coletivos. X - A valoração da compensação à lesão coletiva deve observar as finalidades punitiva e preventiva, consideradas a repercussão lesiva da propaganda, o grau de culpa na sua produção e veiculação e os malefícios causados à população. Valor reduzido.

XI - Agravos retidos improvidos. Preliminares rejeitadas. Apelações parcialmente providas. Unânime.174

Apesar de a respeitável decisão parecer sóbria, há de se falar que não houve qualquer fundamentação consistente para a redução, apenas consignou-se vagamente sobre a culpa na produção das imagens, esquecendo-se que a responsabilidade no âmbito do CDC é objetiva, isto é, sem aferição de culpa, razão pelo que há de se discordar da redução imposta no acórdão supra.

É tanta preocupação com a vedação ao enriquecimento ilícito do ofendido, que a perspectiva de o ofensor se locupletar e, assim, enriquecer ilicitamente é deixada em segundo plano. A vedação ao enriquecimento ilícito é necessária, mas tem de ser observada por todos os lados, tanto o ofendido não pode enriquecer com indenizações exorbitantes, como o ofensor não pode enriquecer por não agir preventivamente. Afinal, é mais importante que a lesão não ocorra. Receber indenização a posteriori é medida meramente paliativa. Lembrando que a condenação em punitive damages é medida excepcional, para casos especiais, de total desprezo pela norma e bem-estar do consumidor. Dolo de aproveitamento. Culpa grave.

Interessa salientar, que, neste caso, a condenação foi nomeada de dano moral coletivo em 2ª instância e dano moral difuso em 1ª instância. Como já retratado

174 _{Acórdão n. 270851, 20040111020280APC, Relator VERA ANDRIGHI, 4ª Turma Cível, julgado em}

106 acima, a nomenclatura é o que menos interessa para a aplicação do instituto, sendo os traços da categoria mais importantes para se alinhavar se é ou não condenação em punitive damages, o que ficou bem claro neste caso.

Não importa o nome que se dê. É necessário encontrar a intenção da condenação, a qual neste caso está revestida de função preventiva. Reprimir atividades reprováveis para que no futuro não volte a ocorrer, essa é a essência dos punitive damages. O que pode ser observado no processo, mesmo que não haja diploma legal intitulando sua ocorrência.

O que percebo da jurisprudência é uma ansiedade em coibir práticas ilícitas. Porém, em não havendo legislação que ampare a ampla e efetiva reparação dos danos, os Tribunais arranjam uma argumentação e utilizam institutos de responsabilidade civil indiscriminadamente, tanto é que surgem novas formas de danos como o social e moral coletivo, os quais não fazem parte do objeto dessa pesquisa, mas que são resultado dessa ansiedade social em coibir injustiças.

Tudo isso faz parte da hipercomplexificação social mencionada no início do trabalho. Com a modificação da estrutura separatista dos conceitos de público e privado, não há como conceber condutas exclusivamente guiadas pela vontade dos fornecedores. O Estado tende a exercer poder diante da fragilidade do consumidor, O dirigismo contratual observado, aquele concernente à imposição estatal nas avenças, é o Estado guiando a prática das relações de consumo.

Importante notar que a reconstrução do discurso apontada no primeiro capítulo não cessa, não é porque estamos no presente que a nossa atribuição de sentido à práxis cotidiana se torna limitada. Em realidade, a massificação das trocas de informações cumulada com o notório crescimento do acesso à informação, faz com que o ideal de justiça se modifique no tempo.

Hoje, com a ruptura do público e privado do paradigma em que vivemos, há uma crescente necessidade de se expurgar atitudes espúrias. É o que vejo nos julgados, uma vontade intensa de se coibir práticas lesivas aos consumidores, porém sem grandes argumentações legais, o que culmina em uma utilização de um instituto idôneo com aplicação contaminada e atravancada. Levando ao linchamento intelectual que o instituto sofre dos teóricos.

Observo que é possível chegar à conclusão de que já existe no CDC a possibilidade de aplicação de tal condenação. Partindo-se do pressuposto de que a

107 essência da multa é mais importante que a sua nomenclatura, é crível extrair do artigo 6º da norma, a fundamentação legal para a condenação. O artigo 6º, VI, tem a seguinte redação, destaque para a parte final do dispositivo:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Se são direitos básicos do consumidor, a efetiva prevenção e reparação dos direitos morais, individuais, coletivos e difusos, por óbvio, estaria o dano moral coletivo açambarcado pelo ordenamento jurídico, não havendo razão lógica para os julgadores não aplicarem a punição em razão do enriquecimento ilícito, já que há o permissivo legal. Não se podendo olvidar que, em não se admitindo a tese do STF de interesses coletivos lato senso, haveria a possibilidade de se intentar ações com o intuito de resguardar dano moral difuso, dano moral coletivo e dano moral individual homogêneo, como demonstrado no início desta dissertação e no último caso analisado.

Em que pese a força dessa argumentação, o STJ não aceita bem essa posição. O então Ministro da 1ª Turma, Teori Albino Zavascki (hoje, no STF), proferiu