PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA, PROVA CASUAL E PROVA CONSTITUENDA

termos utilizados variam de sentido ao sabor da doutrina: alguns desenvolvem uma divisão tríade, tomando as provas pré-constituídas como aquelas que são produzidas fora do processo, mas com o intuito de serem utilizadas na eventualidade de um processo judicial; as provas casuais como as produzidas fora do processo, despretensiosamente, sem intenção de servirem à jurisdição; e as

provas constituendas, englobando todas as provas produzidas dentro do processo.

Outros, por sua vez, apenas dividem essa classificação em provas pré-constituídas e provas casuais, afirmando serem aquelas todas as produzidas fora do processo, independente de sua intenção; e estas todas as produzidas dentro do processo. Nota-se, assim, que essas expressões são muito perigosas, pois variam de significado drasticamente, o que acaba por gerar confusões desnecessárias.

227 _{“Ademais, veja a confusão causada por tal classificação que enquadra as pessoas ora como}

fontes de prova real, ora como fonte de prova pessoal, a depender da atestação ter sido feita conscientemente ou não: “Incluem-se, entre as provas reais, não só as relativas às modificações corpóreas como às modificações psíquicas manifestadas pela própria pessoa [...] A pessoa aí funciona como coisa. Assim, o ferimento, a palidez, o terror, o desespero são autenticas provas reais [...] A própria palavra pode ser considerada como prova real quando não destinada conscientemente a revelar a alma” (SANTOS, Moacyr Amaral. op. cit., p. 55, nota 179).

Para Cândido Rangel Dinamarco228 e Eduardo Cambi229, preconstituídas são aquelas provas que foram formadas e existem antes e fora do processo (o autor menciona as provas emprestadas e os documentos em geral como espécies dessa classe), e seriam constituendas as provas formadas no curso do próprio processo (depoimentos, perícia e inspeção judicial).

Já Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria deOliveira230 chama de casuais ou simples as provas preparadas durante o processo, e divide as preconstituídas em: sentido amplo, as produzidas previamente, em vista de possível utilização em futuro processo; sentido estrito, as provas consistentes em instrumentos públicos ou particulares representativos de atos jurídicos que por instrumento se constituem.

Jeremías Bentham231, por sua vez, traça as seguintes classificações: a) prova por depoimentos: aquela produzida por ocasião da causa pendente; b) prova por documento: aquela que se realiza antes e independentemente da causa, sem a intenção de servi-la; c) provas literais casuais: o escrito celebrado sem a intenção de ser empregada em uma causa judiciária; d) provas literais preconstituídas: o escrito celebrado segundo certas formas legais, para ser eventualmente empregado no caráter de prova judiciária.

Seguindo em parte a ideia de Jeremias Bentham, estão Moacyr Amaral Santos232 e Vitor Machado Gonçalves233, para quem a prova pode ser casual (quando utilizada ocasionalmente, sem prévia intenção de empregá-la como prova), ou preconstituída (caso já tenha se formado a prova com o intuito de utilizá-la futuramente em um processo).

Vale dizer, a maioria da doutrina identifica a prova documental com a prova preconstituída, como se pode notar do trecho retirado de artigo escrito por Darci

228

CAMBI, Eduardo, op. cit., p. 93, nota 140.

229

Eduardo Cambi (CAMBI, Eduardo, op. cit., p. 271, nota 140) ainda acrescenta a este entendimento: “As provas preconstituídas podem ser subdivididas em preconstituidas ex parte, por uma só das partes (como um livro comercial), ou a partibus, por ambas as partes (como um contrato). Aquelas podem ser denominadas de semipreconstituídas”.

230

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de, op. cit., p. 44, nota 150.

231

BENTHAM, Jeremias. Tratado de las pruebas judiciales. Paris: Bossange Fréres, 1825, pagina.

232

SANTOS, Moacyr Amaral. op. cit., p. 55, nota 179.

233

Guimarães Ribeiro234, para o qual falar em prova documental é o mesmo que falar em prova preconstituída, “pois as provas documentais são essencialmente preconstituídas (Evidence existing before the trial, Vorbereiteter Beweis). O que equivale dizer que um documento, uma prova documental é criada, constituída fora dos autos”.

234

RIBEIRO, Darco Guimarães (op. cit., p. 29, nota 100). O referido autor em outro livro (RIBEIRO, Darco Guimarães, op. cit., p. 110, nota 168): ”Como foi visto anteriormente, a prova pode apresentar-se em juízo de forma preconstituída ou casual. No primeiro caso, elas já existiam antes do momento de sua apresentação na causa, e.g., documentos em geral. E no segundo, elas são produzidas no curso da causa, em razão da necessidade de demonstrar a realidade do fato, e.g., depoimento pessoal, testemunhas, etc.”. Nesse sentido: GALÍCIA, Caíque Ribeiro; ROSA, Eduardo Dalla. Análise da prova emprestada no âmbito da cooperação jurídica internacional. Disponível em: << http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/IV/21.pdf>>. Acesso em: 05 out. 2016; ANDRADE, Rita Marasco Ippólito. op. cit., p. 43, nota 186.

5 A VALORAÇÃO DA PROVA

Como bem asseveram Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira235, o direito fundamental à prova possui conteúdo complexo, e compõe-se das seguintes situações jurídicas: a) o direito à adequada oportunidade de requerer provas; b) o direito de produzir provas; c) o direito de participar da produção da prova; d) o direito de manifestar-se sobre a prova produzida; e) o direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida.

Cândido Rangel Dinamarco236 esclarece a relevância que permeia a disciplina da valoração probatória, dizendo alhures que:

Exame da prova é atividade intelectual consistente em buscar, nos elementos probatórios resultantes da instrução processual, pontos que permitam tirar conclusões sobre os fatos de interesse para o julgamento. [...] O exame da prova constitui delicada operação inerente ao exercício da jurisdição, da qual depende em grande parte a efetividade da justiça em cada caso concreto.

A valoração da prova é tema um tanto complexo cujo conteúdo vem se desenvolvendo no decorrer do tempo, perpassando pelos chamados sistemas de

prova tarifada; da íntima convicção e do convencimento motivado. Segundo Carlos

Alberto Álvaro de Oliveira237, ao longo da história, a apreciação da prova tem merecido “regulação mais ou menos rigorosa, na medida em que se busque restringir ou ampliar a liberdade do órgão judicial no exame do material fático recolhido no processo”, esclarecendo ainda que o rumo tomado “encontra-se quase sempre sintonizado com a confiança depositada no juiz e os valores imperantes na época”.

Deveras, para se entender os limites e fundamentos que devem nortear o julgador na hora da valoração probatória, é preciso ter em mente os valores disseminados pelo Estado Democrático Constitucional e estudados no capítulo 2, que tratou do Código de Processo Civil de 2015, o qual traz em seu bojo diversas garantias que dialogam profundamente com o direito probatório e o devido exame da prova.

235

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de, op. cit., p. 41, nota 150.

236

DINAMARCO, Cândido Rangel, op. cit., p. 111, nota 134.

237

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Problemas atuais da livre apreciação da prova. Porto Alegre: UFPR. Disponível em: < http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/oliveir3.htm>. Acesso em: 20 out. 2016