Capítulo I Conflitos Conjugais
1.3. Psicologia e Direito
No âmbito familiar, as questões domésticas estão, historicamente, pautadas pela posição do Estado frente aos direitos humanos, pela história do Direito de Família e pelas modificações dos parâmetros utilizados pelas mulheres e crianças no sentido de galgarem espaços jurídicos na igualdade e inclusão.
A posição da criança e do adolescente no Brasil, a partir da Constituição de 1988, incorpora os ideais trazidos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, declarados e reconhecidos pela Assembléia Geral da ONU em 1948. Nesse documento prevalece o reconhecimento constitucional da criança e do adolescente como titulares de Direitos Fundamentais e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento. Como princípio, o “melhor interesse” dos filhos se apresenta em nosso sistema jurídico com seus próprios indicadores.
Diante disto, o poder Judiciário reflete a preocupação em favorecer os interesses do menor de idade principalmente no âmbito familiar. O desafio na implementação de ações que possam refletir as efetivas mudanças na cultura do atendimento à população infanto- juvenil busca incessantemente norteadores a fim de que seja possível colocar em prática o: 1) assumir, definitivamente, a criança e o adolescente como “sujeitos de direitos”; e 2) promover a implementação do princípio do “melhor interesse” (Pereira, 2000; Miranda Júnior, 2000).
No Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069/90) o Estado passa a delegar funções à comunidade no sentido de responsabilizar a participação no trabalho com
a infância e a juventude. O E.C.A. acentuou a importância da família, das instituições e da comunidade como responsáveis pela formação destes indivíduos (Miranda Júnior, 2000).
De certa forma, esse Estatuto (E.C.A) passou a garantir a execução dos direitos da criança, porém, de difícil aplicabilidade devido ao fato dela ser por um lado considerada como o adulto, ou seja, um sujeito de direitos, e por outro, suas características e condição de criança a deixam incapacitada para os atos da vida jurídica, sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sua titularidade de direitos fundamentais (Pereira, 2000). Em face deste dilema cotidiano, o Direito Brasileiro tem buscado novos caminhos para assumir uma “nova cultura” no atendimento da população infanto-juvenil e dar voz aos jovens significa galgar o caminho em direção a uma efetivação dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Miranda Júnior (2000) enfatiza:
“...dar lugar à palavra de crianças e adolescentes, desta forma, é considerá-los como sujeitos capazes de se articular na linguagem para buscar o sentido. Isto significa desalojá-los da posição sintomática de sujeição que o discurso os colocou, significa dar a eles uma chance de escolha, uma chance de responder pelo seu dever assumindo uma decisão...”(p. 62).
Considerando a criança e o adolescente no contexto da família, a entrada do afeto e do reconhecimento da importância dos sentimentos no processo de construção e desconstrução dos vínculos amorosos possibilita a inserção da Psicologia nas decisões judiciais. A afetividade passa a ter fundamento Constitucional, dado que a natureza da família está fundada essencialmente nos laços de afetividade.
Assim, faz parte da função dos psicólogos nos Tribunais de Justiça a interpretação, avaliação e encaminhamento das diversas demandas familiares nos processos judiciais. A palavra da criança e do adolescente se expressa através dos discursos e laudos de psicólogos e assistentes sociais, em ações judiciais sobre adoção, guarda de menores, cuidados, proteção, violência intrafamiliar e em inúmeros processos que permeiam as garantias de seus direitos fundamentais.
Mediante apresentação dos laudos técnicos em perícias psicológicas e sociais, na condição de psicólogos e assistentes sociais judiciais e os respectivos assistentes técnicos (psicólogos e assistentes sociais) contratados pelas partes em litígio, o processo pode ser instruído, juntamente com as provas documentais e testemunhais, no sentido de informar ao juiz e auxiliá- lo na melhor decisão do ponto de vista da criança/adolescente.
Ainda assim, em diversos casos, pouca ênfase acaba sendo dada à visão dos filhos. O discurso jurídico e os procedimentos judiciais induzem a uma complexidade de ações e direcionamentos sobre os interesses dos pais no litígio. Os interesses dos pais se mesclam com os posicionamentos da prole tornando a perícia judicial um campo orientado para a resolução da demanda do processo judicial.
O princípio jurídico sobre o “melhor interesse” da criança e do adolescente norteia as ações processuais do Direito de Família na guarda de filhos. De acordo com o E.C.A, a guarda dos pais obriga a assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente conferindo a seu detentor o direito de se opor a terceiros. Este detentor poderá inclusive se opor aos próprios pais sobrepondo o conceito de guarda ao conceito de vínculo emocional e consangüinidade. Porém, toda a orientação do Estatuto vem no sentido do apoio às famílias carentes e marginalizadas priorizando a prevenção da marginalidade e promovendo condições ao desenvolvimento da criança e do adolescente dentro dos programas de atendimento em meio aberto (Gomide, 1996) fazendo com que as ações judiciais sobre guarda de filhos das camadas médias da população tenham poucos parâmetros e subsídios para a tomada de decisões.
Por outro lado, o instituto da guarda não é regulamentado nem no Código Civil nem na Lei do Divórcio. Segundo Dias (2002):
“Ambas as leis “se limitam a identificá-lo como um atributo do pátrio poder a ser deferido ao genitor com quem o filho passa a residir. Há que reconhecer que a guarda configura verdadeira coisificação do filho, que é colocado muito mais na condição de objeto do que de sujeito de direito. Tal qual o direito de propriedade – que pode se desdobrar em nua-propriedade e usufruto, posse direta e indireta – também pátrio poder e a
guarda admitem igual fracionamento. Ambos os pais detêm o pátrio poder, mas a guarda fica com um deles, sendo assegurado ao outro só o direito de visita” (p. 12).
Essa dualidade ou, às vezes, oposição de direitos, faz com que o processo judicial e os interesses dos pais possam ser confundidos com os dos filhos em inúmeros momentos de discórdias onde aparecem as diferenças e a hierarquização das necessidades dentro da família. Baptista (2000) assinala que, nas separações conjugais e divórcio, os temas de guarda e direito de visitas, do cônjuge que não detém a guarda, apresentam graves problemas de natureza moral e psicológica, e apesar de existirem em função e interesse dos menores, procurando manter o contato freqüente entre pais e filhos, a lei, paradoxalmente, pauta e organiza o seu exercício como se o interesse fosse dos pais.
No contexto jurídico, Fachin (1996) enumera alguns fatores a serem considerados do melhor interesse da criança quando se decide a guarda e direito de visitas em famílias divorciadas, a saber: o amor e os laços afetivos entre pai/mãe ou o titular da guarda e a criança; a habilidade do pai/mãe ou do titular da guarda de dar amor e orientação; a habilidade do pai/mãe ou do titular da guarda de prover a criança com comida, abrigo, vestuário e assistência médica; qua lquer padrão de vida estabelecido; a saúde do pai/mãe ou titular da guarda; o lar da criança, a escola , a comunidade e os laços religiosos; a preferência da criança, se ela tem idade suficiente para ter opinião; e a habilidade do pai/mãe em encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o(a) outro(a) genitor(a).
A psicanalista Françoise Dolto (1989), freqüentemente citada pelos psicólogos que atuam no contexto jurídico, enfatiza que a concessão da guarda deve ser baseada nos referenciais afetivo, social e espacial. Assinala que nas decisões quanto aos menores, “....a justiça não deve esquecer que as medidas tomadas no “interesse do filho” constituem as condições que o conduzirão a se tornar autônomo na adolescência” (p. 128) pois ele se encontra inserido numa dinâmica evolutiva. Enfatiza que em função do processo de desenvolvimento, na adolescência aparece a necessidade de promover uma autonomia responsável no sentido de direcionar o jovem aos seus interesses/necessidades e afastá-lo, o mais rápido possível, das influências derivadas dos conflitos na conjugalidade. De acordo
com as diversas fases evolutivas, a autora considera os diferentes graus de interesse dos filhos, tais como:
“ o interesse imediato e urgente de que a criança não se “desarticule”; o interesse, a médio prazo, de que ela recupere sua dinâmica evolutiva após os momentos difíceis; e o interesse, a longo prazo, de que ela possa deixar seus pais: é preciso que ela seja apoiada na conquista da sua autonomia mais depressa do que os filhos de casais unidos, ou seja, que se torne capaz de assumir a responsabilidade por si, e não se deixar apegar demais ao genitor contínuo ou desenvolver mecanismos de fuga, que são principalmente de dois tipos: a inibição – a fuga para dentro de si – ou o abandono da formação pré-profissional, dos estudos, o que às vezes chega até às fugas repetidas. O “interesse do filho” consiste em levá-lo a sua autonomia responsável” (p. 129).
Deste modo, cabe à Psicologia a função, tanto no contexto jurídico quanto no cotidiano familiar, no que concerne a orientação e determinação dos paradigmas sobre o “melhor interesse da criança/adolescente”, colocar atenção especial ao aspecto de que o “interesse da criança/adolescente” não seja transformado na “criança/adolescente do interesse” dos pais.