Entre as 22 decisões sobre o procedimento, sete delas fazem referência ao papel da intervenção estatal diante do adolescente que comete um ato infracional, número bastante inferior ao observado nos casos relativos à ampliação ou restrição do controle penal (como se observará no capítulo seguinte). Em relação ao resultado dessas decisões, conclui-se que, embora as referências ao papel da intervenção sejam minoria entre os vocabulários de motivos utilizados nos casos processuais, quando são utilizados, o são, de modo geral, para ampliar garantias (cinco de sete casos).
Antes de se observar como os dois grupos de decisões utilizam distintos vocabulários de motivos, é importante observar que os vocabulários relativos ao papel da intervenção podem ser divididos em dois grupos: os que afirmam o caráter reabilitador e de proteção ao adolescente da intervenção e os que afirmam seu caráter punitivo. Entre os primeiros, foram agrupados os vocabulários que: i. afirmaram o caráter educativo da intervenção, alguns deles acompanhados de ii. negação do caráter punitivo; iii. afirmaram o caráter educativo do procedimento e iv. afirmaram a finalidade de proteção e contribuição para o desenvolvimento do jovem. Os do
segundo tipo afirmaram: v. o caráter punitivo da medida e vi. a necessidade de proteção da sociedade. A distribuição desses vocabulários de acordo com o resultado ao qual foram vinculados pode ser observada no Gráfico 5:
Gráfico 5 – Vocabulários de motivos relativos à finalidade da intervenção de acordo com o resultado nos caso processuais
É possível observar que vocabulários dos dois tipos foram encontrados tanto nos casos cujo resultado foi a favor da defesa quanto nos casos cujo resultado foi a favor da acusação. Além disso, duas decisões (uma de cada resultado) afirmam tanto o caráter reabilitador da intervenção quanto seu caráter punitivo. Essas duas observações permitem concluir que o STJ comunica uma ambiguidade ao se referir ao papel da medida nos seus julgados relativos ao procedimento. Contudo, é visível o predomínio dos vocabulários relativos à reabilitação e à proteção do adolescente. O Diagrama 1 evidencia essa conclusão. Neste diagrama, é possível observar a intersecção entre os casos (decisões do STJ identificadas a partir da numeração atribuída a eles neste trabalho) que utilizam os vocabulários de motivos dos dois tipos.
Diagrama 1 – Intersecção entre vocabulários sobre a finalidade da intervenção em casos processuais
Dessa forma, observa-se que, entre as sete decisões que utilizam vocabulários de motivos relativos ao papel da intervenção, seis fazem referência à reabilitação (duas delas mencionando também o caráter punitivo). Portanto, assim como nos casos materiais (como se observará no Capítulo 7), nos casos processuais, a afirmação do caráter reabilitador da medida prevalece sobre a afirmação de seu caráter punitivo, o qual raramente é afirmado sozinho. Todavia, a vinculação desses vocabulários aos resultados das decisões, ora afirmando, ora rejeitando proteção processual, mostra certa ambivalência da utilização desses argumentos. Em outro diagrama, mais completo que o anterior, é possível perceber a intersecção entre os dois tipos de vocabulários de motivos (afirmando reabilitação ou punição) e o desfecho das decisões (no sentido de concederem mais ou menos garantias).
Nesse diagrama, percebe-se a ambiguidade com que o STJ utiliza vocabulários de motivos “reabilitadores” e “punitivos”. Reabilitação e punição são associadas tanto à ampliação de proteção processual quanto à sua diminuição. Apesar dessa ambivalência, entre os casos favoráveis à defesa predominou a afirmação do caráter reabilitador da intervenção (quatro de cinco casos) e entre os casos favoráveis à acusação predominou a afirmação de seu caráter punitivo.
Os vocabulários de motivos associados a esses dois tipos (“reabilitadores” e “punitivos”) serão apresentados a seguir. Os subtipos associados a esses tipos, como, por exemplo “proteção da sociedade” e “proteção do adolescente” serão destacados ao longo do texto, mas os quadros que os expõem estão organizados da seguinte forma: i. vocabulários que afirmam o caráter educativo da medida socioeducativa para ampliar garantias; ii. vocabulário que afirmam o caráter punitivo da medida socioeducativa para ampliar garantias; iii. vocabulários que afirmam o caráter punitivo e reabilitador da medida socioeducativa para restringir garantias; iv. vocabulários que afirmam a proteção/desenvolvimento para ampliar garantias. Algumas decisões apresentam vocabulários de mais de um tipo ou subtipo e algumas frases foram classificadas como relativas a mais de um tipo ou subtipo. Os vocabulários de motivos que fazem referência à reabilitação para ampliar garantias podem ser observados no Quadro 7138:
VM22: Em virtude em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual visa à
reintegração do jovem à sociedade, restando caracterizada a afronta aos objetivos do sistema. (Caso 13)
VM23: Com efeito, a legislação menorista afasta-se do caráter punitivo das reprimendas previstas na lei penal,
para agregar à resposta ao ato praticado em desacordo com o ordenamento jurídico medidas direcionadas a interferir no desenvolvimento do menor, dando-lhe a oportunidade de compreender a ilicitude da sua conduta e amoldar-se aos regramentos sociais que deverá observar quando atingir a maioridade. (Caso 35)
VM24: Ora, as medidas sócio-educativas devem ser concebidas em consonância com os objetivos maiores da
sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e adoção de posturas de realização de justiça. (Caso 42)
Quadro 7 – Vocabulários que afirmam o caráter educativo da medida socioeducativa para ampliar garantias
Em VM23, por exemplo, o STJ afasta a aplicação do já mencionado instituto processual adulto do assistente à acusação, afirmando o caráter educativo da medida e negando seu caráter
punitivo. Nesse caso, o STJ chega a afirmar que uma interpretação literal do Estatuto da Criança e do Adolescente conduziria à conclusão de que é possível a figura do assistente à acusação, visto que o art. 206 do ECA afirma que “qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, através de advogado”. Contudo, o tribunal afirma que tal artigo deve ser interpretado de acordo com a finalidade do Estatuto, concluindo que:
Nestes termos, vai de encontro com os princípios e a sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente a interpretação dada pelo Tribunal de origem ao seu artigo 206, ao admitir a intervenção de um terceiro interessado não na proteção do menor submetido ao procedimento de apuração da prática de ato infracional, mas, sim, na correção de uma resposta estatal (...) (Caso 35).
Já em VM24, o tribunal sugere que a natureza educativa da intervenção exige que o procedimento seja justo. Embora não articulado explicitamente desta forma, o STJ parece sugerir que a reeducação do adolescente é alcançada também pela observância de um procedimento justo (“adoção de posturas de realização de justiça”). Assim, não apenas a medida seria pedagógica, mas também a própria experiência do processo, como defende o pedagogo Antônio Carlos Gomes da Costa, que contribuiu para a redação do texto do ECA (1998, p. 64). Por outro lado, houve um caso em que o STJ associou a concessão de garantias ao caráter punitivo da medida, embora de maneira ambígua, já que refere que a medida socioeducativa possui natureza “parapenal”. Embora não seja possível saber exatamente o que o tribunal quer dizer com essa expressão, ela aproxima, em alguma medida, a intervenção estatal à punição, já que apresenta o vocábulo “penal”. Assim, em VM25, o STJ ressalta a natureza punitiva da medida socioeducativa para concluir que o Ministério Público não pode, ao contrário do que sustentou a acusação, aplicar medidas socioeducativas. Esse vocabulário pode ser observado no seguinte quadro:
VM25: E se [a] este último [Ministério Público] consentiu a ministração da remissão subordinada à
homologação judicial, não significa que, por força apenas das regras de procedimento dessa ministração judicialiforme, tenha consentido incluir-se o Ministério Público no âmago da função jurisdicional traçado pela própria lei, qual de aplicar medidas coercitivas, de natureza parapenal, como são as chamadas medidas sócio- educativas aplicáveis aos adolescentes infratores. (Caso 7)
Quadro 8 - Vocabulários que afirmam o caráter punitivo da medida socioeducativa para ampliar garantias
Ainda, em dois casos, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que a medida socioeducativa possui objetivos duplos. Em VM26, o tribunal conclui que, ao contrário do que afirma a defesa, não é necessário haver acusação formal contra o adolescente para que ele seja
internado provisoriamente, visto que o ECA prevê, em seu artigo 174, a possibilidade de internação provisória quando esta for necessária para a segurança do adolescente (vocabulário associado à reabilitação/proteção) e para a manutenção da ordem pública (vocabulário associado à punição). Já em VM27, o STJ comunica que apesar de as medidas socioeducativas possuírem “natureza preventiva, possuem caráter retributivo e repressivo”, para respaldar a conclusão de que o prazo para a defesa levar recursos ao tribunal deve ser o previsto na lei adulta e não o estabelecido no ECA. Esses dois vocabulários podem ser observados no Quadro 9:
VM26: De outra parte, o artigo 174, do mesmo diploma legal, indica ser possível a custódia preventiva quando,
pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública. (Caso 19)
VM27: a par de sua natureza preventiva e reeducativa, possuem também caráter retributivo e repressivo (Caso
41)
Quadro 9 – Vocabulários que afirmam o caráter punitivo e reabilitador da medida socioeducativa para restringir garantias
Por fim, observa-se que três decisões associam a ampliação de garantias processuais à afirmação da necessidade de proteção especial ou desenvolvimento do adolescente. Em VM28, por exemplo, o STJ argumenta que adolescentes têm direito a garantias processuais em razão de receberem uma proteção especial, a qual se deve a sua “condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”, para concluir que adolescentes têm o direito de ser informados formalmente do conteúdo das acusações contra si, o que é garantido por meio do instituto jurídico da “citação”. Os três casos que fazem referência à proteção ou desenvolvimento dos adolescentes para ampliar garantias podem ser observados no Quadro 10139.
VM28: Ao tratar das garantias processuais asseguradas ao adolescente, em razão da proteção especial que lhe
é atribuída tendo em vista a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (...) (Caso 20)
VM29: Tendo como base o citado dispositivo, deve-se ter em mente, de início, que o legislador constituinte
originário previu à criança e ao adolescente, em razão da sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, garantias adicionais àquelas dispostas ao demais cidadãos. (Caso 35)
VM30: Tal providência, com mais razão deve ser adotada nos processos que versam a política de reeducação
de menores infratores, desprovida de caráter punitivo, no qual os nossos olhos devem sempre elevar-se para a magnitude da transformação do jovem em adulto honesto e participante da obra de construção de um mundo melhor. (Caso 42)
Quadro 10 – Vocabulários que afirmam a proteção/desenvolvimento para ampliar garantias
Em resumo, a análise do padrão decisório e dos vocabulários de motivos apresentados pelo Superior Tribunal de Justiça em casos processuais permite concluir que o tribunal está mais inclinado a restringir a proteção processual de adolescentes e que tal restrição está vinculada à teoria jurídica das nulidades. Assim, a orientação do STJ aos tribunais e magistrados da infância e juventude no Brasil é a de que o procedimento da justiça juvenil é legitimamente pensado a partir da teoria das nulidades, o que conduz à sua informalização. Esse princípio de visão legítima sobre a questão instituído pelo tribunal difere da justificativa de informalização do procedimento afirmada a partir do caráter reabilitador da resposta estatal ao cometimento de atos infracionais. Diferentemente do que Alvarez observou em relação aos discursos dos idealizadores do Código de Menores, a restrição a garantias processuais pelo STJ não é justificada a partir da afirmação do caráter reabilitador da medida. Ao contrário, este costuma ser vinculado à formalização do procedimento, a partir de vocabulários que, por exemplo, afirmam que adolescentes possuem garantias especiais em função de sua condição de “pessoa em desenvolvimento”. Portanto, é a aproximação ao direito processual penal adulto e não a sua negação que está associada à informalização do procedimento.
Por outro lado, o STJ apresenta certa ambiguidade em sua orientação sobre o procedimento da justiça juvenil, já que não decidiu sempre pela diminuição da proteção processual e já que esteve disposto a contrariar a literalidade do ECA para ampliar garantias. Essa ambiguidade é observada na oposição entre os vocabulários de motivos que afirmam a teoria das nulidades e os que afirmam a necessidade de constitucionalização do procedimento, uma oposição importada do debate da justiça criminal adulta. Essa ambiguidade também é observada nas comparações à lei adulta, as quais, ora são associadas à ampliação de garantias, ora são associadas à sua restrição. Por fim, essa ambiguidade é igualmente observada nos diferentes usos da afirmação da natureza da intervenção estatal, ora punitiva, ora educativa, as quais ora são associadas à ampliação das garantias, ora à sua restrição, embora a afirmação da reabilitação sem a afirmação da punição seja mais associada à ampliação das garantias.
7 A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS
CASOS RELATIVOS AO CONTROLE PENAL DE ADOLESCENTES
Conforme observado na Seção 5.1.3, as decisões do Superior Tribunal de Justiça inclinam-se na direção de uma ampliação do controle penal. Nos casos materiais, a defesa foi favorecida em 45% dos casos e a acusação em 55% dos casos. Contudo, a diferença de apenas 10 pontos percentuais no resultado dos casos materiais revela certa ambiguidade do tribunal em relação ao tema. Tomar a posição do STJ em relação ao que o ECA estabelece, por outro lado, mostra que o comportamento do tribunal não é majoritariamente no sentido de ampliação do controle penal. Isso porque o STJ, na maioria dos casos, simplesmente afirma a interpretação literal do Estatuto. Quando o ECA favorece a defesa, o STJ favorece a defesa em 70% dos casos. Quando o ECA favorece a acusação, o STJ favorece a acusação em 68% dos casos. Considerar a solução do ECA também permite observar uma ambiguidade no comportamento do tribunal, visto que este está disposto a ampliar o controle penal de adolescentes em contrariedade ao Estatuto em 30% dos casos, ao mesmo tempo que está disposto a contrariá-lo para reduzir o controle penal em 32% dos casos. Como se observará nas seções seguintes, essa ambiguidade em relação aos casos materiais pode ser mais bem compreendida observando-se a atuação do STJ em casos graves e leves e em casos relativos à internação.
Antes de passar a esses casos, porém, é importante observar que a ambiguidade na orientação do STJ também é observada em relação aos vocabulários de motivos que o tribunal utiliza140. Referências diretas ou indiretas ao papel reabilitador ou protetor da medida (identificadas como “Conjunto reabilitação”) e referências ao seu papel punitivo (identificadas como “Conjunto punição”) estão associadas tanto à ampliação do controle penal quanto a sua diminuição. Igualmente, a comparação à lei adulta e a afirmação de que a medida de internação é excepcional são vinculadas a ambas as posturas. Referências à Constituição, por outro lado, estão predominantemente associadas ao resultado favorável à defesa, assim como ocorre nos casos processuais. Além disso, os vocabulários relativos à importância de se decidir caso a caso e de acordo com as circunstâncias pessoais do adolescente estão presentes apenas nas decisões que ampliam o controle. É importante observar que esses dois tipos de vocabulários não constituem avaliações específicas sobre o caso concreto decidido pelo STJ, mas sim
140 Os vocabulários de motivos apresentados nesta seção incluem os dois casos em que as duas turmas do STJ
apresentaram orientações divergentes. Assim, dizem respeito a 29 decisões em que não houve divergência e a duas decisões de cada turma em cada caso em que houve divergência, somando, portanto, 33 decisões.
comunicações de que é importante que as circunstâncias pessoais do adolescente e as peculiaridades do caso concreto sejam levadas em consideração na tomada de decisões no âmbito da justiça juvenil. Já as referências à gravidade se dividem entre aquelas que afirmam que determinado ato não é grave para decidir a favor da defesa e as que afirmam que a gravidade é um importante critério na escolha sobre a aplicação da sanção para decidir a favor da acusação. O Gráfico 6 apresenta a frequência com que foram utilizados e com que foram associados aos dois diferentes resultados (ampliação ou restrição do controle penal) 141.
Esse gráfico permite observar que nos casos materiais, mais do que nos casos processuais, diferentes vocabulários são associados a diferentes resultados, o que mostra uma ambiguidade maior na forma como o STJ legitima suas decisões nesses casos. Por outro lado, é possível perceber uma forte vinculação entre aumento do controle penal e a importância da gravidade, das características pessoais e de se decidir caso a caso, visto que estão predominantemente associados a esse resultado. De modo semelhante, é possível observar uma associação entre a afirmação de que determinado ato não é grave à restrição do controle penal. Ainda, observa-se que diferentemente dos vocabulários utilizados nos casos processuais, entre os mobilizados nos casos materiais predominam aqueles que mencionam, direta ou indiretamente, a finalidade da intervenção estatal.
141 Vocabulários do mesmo tipo que são utilizados mais de uma vez na mesma decisão foram contabilizados uma
Gráfico 6 – Tipos de vocabulários de motivos das decisões relativas ao controle penal de acordo com o resultado
Esses diferentes tipos de vocabulários de motivos serão examinados separadamente na sequência. Inicialmente, serão abordados os relativos ao papel da intervenção estatal, isto é, aqueles identificados no Gráfico 6 como “Conjunto Punição” e “Conjunto Reabilitação” (Seção 7.1). Após, serão abordados os que utilizam a comparação à lei adulta (Seção 7.2). Na sequência, os vocabulários relativos à Constituição são examinados (Seção 7.3), seguidos pelos que fazem referência à importância de se decidir caso a caso (Seção 7.4). Em seguida, são examinados os vocabulários que fazem referência à gravidade e às características pessoais dos adolescentes, juntamente com a análise sobre o padrão decisório do tribunal em relação à gravidade (Seção 7.5). Por fim, a Seção 7.6 examina o padrão decisório e os vocabulários de motivos relativos à internação.