CAPÍTULO III – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS ATRAVÉS DO
3.1 Qualificação do Serviço Advocatício
Tendo em vista o reconhecimento da sujeição do serviço jurídico à realização de licitação pública, resta averiguar o cabimento do manejo da modalidade pregão como instrumento hábil a permitir a contratação de serviços jurídicos.
A expressão “serviço” é conceituada pela doutrina como “a prestação por pessoa física ou jurídica de esforço humano (físico-intelectual) produtor de utilidade (material ou imaterial), sem vínculo empregatício, com emprego ou não de materiais, com ajuda ou não de maquinário”.126
A Lei de licitações, no seu art. 6º, II, define que os trabalhos técnicos profissionais são considerados “serviços”, in verbis:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: I- Omissis;
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico- profissionais; (Grifou-se)
[...] Por seu turno, o art. 13, da mesma lei, estabelece rol dos serviços considerados técnicos profissionais especializados, entre os quais encontram-se os serviços prestados por advogados, in verbis:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I a IV - Omissis
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
[...]
Assim, a partir da leitura dos dispositivos supra, percebe-se que os serviços executados por advogados, em regra, enquadram-se na categoria de serviços profissionais especializados.
Contudo, advirta-se, de antemão, que se a natureza da ação, ou seja, acaso o serviço pretendido pela Administração Pública não envolva complexidade, se a
126 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2011. p.199.
demanda judicial for corriqueira, comum, ordinária, deve a Administração Pública realizar o regular processo licitatório com fins de contratar os serviços técnicos, posto que qualquer profissional da advocacia poderá executá-lo. A propósito, Joel de Menezes Niebuhr assevera:
Nessa perspectiva, não basta que o profissional seja reputado notório especialista, porque, antes de levá-lo em consideração, é essencial que o serviço visado requeira os préstimos de alguém assim qualificado. Por exemplo, com base no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, não é lícito contratar jurista afamado, sem proceder à licitação pública, para propor ação de natureza rotineira, que poderia ser proposta por qualquer outro advogado.127 (Grifos não constantes do original)
Evidencie-se, ainda, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre a temática em tela, segundo o qual, mesmo que se exija, para deslinde de uma questão, um profissional especializado, caso a demanda seja corriqueira, ordinária, deve a Administração Pública realizar o evento licitatório:
Em face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional de notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação: basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o profissional ou empresa sejam especializados para que se configure ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve a importância de sua natureza singular?
[...]
Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por “A” ou por “B”, não haveria razão para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido. Veja-se: o patrocínio de uma causa em juízo está arrolado entre os serviços técnico-especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples execuções fiscais a Administração não terá necessidade alguma de contratar – e diretamente – um profissional de notória especialização. Seria absurdo se o fizesse.128 (Grifos Nossos) Para o mesmo norte, aliás, ruma a opinião de Adilson Abreu Dallari, segundo o qual existem serviços técnicos que podem ser executados por vários profissionais, de tal sorte que a tecnicidade não deve justificar a contratação sem licitação. Nesse sentido, cumpre asseverar que:
Nem todo serviço técnico especializado enseja a pura e simples dispensa de licitação. Existem serviços que, não obstante requeiram acentuada habilitação técnica, podem ser realizados por uma
pluralidade de profissionais ou empresas especializadas,
indistintamente. A dispensa de licitação só poderá ocorrer quando um serviço técnico se torna singular, ou seja, quando o fator determinante da contratação for o seu executante, isto é, quando for indiferente ou
127 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 111.
128 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 568 e 569.
irrelevante a pessoa, o grupo de pessoas ou a empresa executante.129
(Grifou-se)
De igual sorte, calha, às inteiras, a lição do Procurador-Geral junto à Corte de Contas Federal, Dr. Lucas Rocha Furtado, o qual adverte que a regra da licitação deve incidir mesmo sobre a contratação dos ditos serviços técnico-profissionais especializados, os quais, em regra, são invocados para consubstanciar a contratação direta de advogados.
Devemos deixar evidente, portanto, que não é apenas o fato do serviço a ser contratado ser considerado técnico-profissional especializado que justificará a contratação sem licitação, por inexigibilidade. [...]
Lembramos, mais uma vez, que a regra é a obrigatoriedade da licitação; a exceção, a contratação sem licitação. Assim, a contratação de qualquer serviço, inclusive dos indicados no art. 13 da Lei nº 8.666/1993, deve ser precedida da devida licitação. Situações especiais, e muito bem motivadas, permitem, no entanto, em caráter excepcional, a contratação sem licitação, conforme examinamos acima. Havendo dúvida acerca da efetiva necessidade de ser contratada empresa ou profissional, sem licitação, sob o fundamento da notória especialização, é de todo aconselhável que se elabore edital e que se proceda à licitação.130 (Grifos
não constantes do original)
Quer-se dizer com isso que, em que pese um serviço ser enquadrado na condição de técnico-especializado, este pode ser de pouca, quiçá, de nenhuma complexidade, isto é, rotineiro, banal, ordinário, devendo ser manejada a devida licitação, posto que se for comum, há que se falar em viabilidade de competição pelo que se impõe a instauração do devido processo licitatório visando a contratação do serviço pretendido pela Administração Pública, a fim de, inclusive, propiciar lisura a contratação, à medida em que todos os advogados concorrerão em pé de igualdade.
Isto posto, verifica-se, sem embargos, que muito embora os profissionais da advocacia sejam considerados profissionais técnico-especializados, essa condição, por si só, não os credencia a se abster de participar de certames licitatórios, nem afirmar que a participação em licitação configura situação degradante, sob a frágil e inconsistente argumentação de violação ao Código de Ética e Disciplina da OAB.
Desta feita, forçoso afirmar que há totais possibilidades de licitar serviços técnicos especializados, inclusive alguns desempenhados pelos causídicos, sobretudo se os serviços não envolvam extrema complexidade, de modo que qualquer profissional habilitado poderá propor a ação.
129 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.50. 130 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 6 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 170 e 171.