R: Uma vez acolhida, a criança ou adolescente recebe atendimento psicológico, pedagógico, social e outros encaminhamentos que se fizerem necessários como jurídico, farmacêutico, médico/hospitalar, fisioterápico, odontológico, fonoaudiólogo, e outras especialidades. A proposta fundamental deste acolhimento é fazê-lo o mais parecido possível como um lar, paralelamente, junto à convivência com a comunidade.
Análise dos Resultados
O entendimento mais comum que se tem de uma família é que esta, quando florida de filhos, se torne lar, berço de amor, atenção e proteção. E que nada seria mais
completo, seguro e querido que conviver com as pessoas que geraram a prole, ao menos aos olhos de uma criança, inocente e ignorante do mal que, por vezes, pode lhe cercar, dentro da própria casa.
Infelizmente, esta é a realidade de muitas famílias, as quais contaminadas pelo descaso, pelo desleixo nas questões mais básicas como alimentação e asseio, pela violência, pelo uso de drogas e álcool, pelo mal que toma conta dos adultos e que respinga nos mais indefesos, como citado pela doutrina e confirmado na entrevista.
E nestas horas, quando a permanência da prole incapaz de se autodefender, se torna deveras prejudicial para aquele ser em formação, é que o Estado precisa agir, adentrando no sagrado direito privado familiar e rompendo o poder que submete os filhos às crueldades dos genitores e mesmo da vida.
Logo, o Acolhimento Institucional, até então visto pela sociedade como um mal desnecessário, devida sua radicalidade em afastar os filhos dos braços da mãe e do pai, apresenta inúmeras vantagens aos abrigados, como se colhe da doutrina a das entrevistadas.
No CIACA, as crianças e os adolescentes aprendem o que seria um ambiente saudável, vivenciam outro modelo familiar, o da coletividade, o da colaboração, onde há respeito, regras, obrigações inerentes a sua idade, inclusive ajudam a arrumar suas roupas, organizar brinquedos, lavam louças, tarefas que fariam em casa normalmente, ou seja, as negligências educacionais cessam.
São favorecidas com rotinas como horários para refeições, períodos de estudos, de descanso, de tarefas, de recreação, dando-lhes maior segurança no amadurecimento de seu comportamento social.
São oferecidos lhes atendimento psicológico, pedagógico, social e outros encaminhamentos externos às dependências do Centro, que se fizerem necessários como educacional, jurídico, farmacêutico, médico/hospitalar, fisioterápico, odontológico, fonoaudiólogo, e outras especialidades. Segundo as entrevistadas, proposta fundamental deste acolhimento é fazê-lo o mais parecido possível como um lar, paralelamente, junto à convivência com a comunidade, cumprindo então com o direito previsto no artigo 19 do ECA (Princípio da Convivência Familiar e Comunitária).
Mas o maior prejuízo do acolhimento é, sem dúvidas, a questão afetiva, pois a
psicológico, psicomotor e afetivo. Isto porque lhes falta o apego saudável, o fortalecimento do vínculo familiar, que é de grande importância para o desenvolvimento de qualquer criança ou adolescente, já que no acolhimento não há uma figura definida, uma referência concreta para a criança, pois o atendimento permanentemente é coletivo.
Mesmo assim, ainda que o afastamento forçado dos pais, aos olhos dos filhos, lhes seja sofrido e renda questionamento do porque acontece essa ruptura, a conduta dos profissionais do CIACA é explicamos à criança e ao adolescente que sua permanência naquele local é provisória, para que os pais possam se reestruturar para recebê-los melhor de volta, ou seja, eles tem condições de perceber o mal que lhes cercava e que a volta, ainda que por vezes demorada, é necessária, de forma que lhes permita sentir-se parte do mundo, num porto seguro, dando-lhes esperança de que logo a vida voltará ao normal.
E ainda que a criança não perceba ou o adolescente questione, a medida de acolhimento só vem a proteger, como um mal necessário, enquanto garantidor do princípio do melhor interesse, previsto no artigo 100, parágrafo único, IV, do ECA.
Constatou-se por meio da entrevista o quão é importante que a família, pós acolhimento da prole, receba acompanhamento e seja inclusa em programas de assistência social, dentre outras medidas protetivas pertinentes aos pais, responsáveis ou outras pessoas encarregadas do cuidado de crianças ou adolescentes, conforme prevê o artigo 129 do ECA, para que, ocorrendo a reintegração dos filhos, esteja preparada para recebê-los e não acabe incorrendo nas mesmas negligências, sofrendo nova suspensão ou perda do poder familiar.
Este acompanhamento pelo Estado deve ser preventivo ao Acolhimento Institucional, cujos serviços precisam atuar em rede, por ações das Secretarias de Assistência Social, CREAS, CRAS, Conselho Tutelar, Ministério Público e Poder Judiciário, acompanhado as famílias mesmo depois de reintegrada a criança ou adolescente e não caia em recidiva. Na opinião das entrevistadas, é muito importante que o juiz acompanhe os casos dos acolhidos com muito apreço, pois se as medidas preventivas de acompanhamento, de orientação, e encaminhamentos médico, alimentar e pró-trabalho não foram suficientes para manter os laços familiares, cabe ao Magistrado decidir sobre a medida protetiva, dentre as previstas no artigo 98 a 102 do ECA, a mais favorável para salvaguardar o melhor interesse para criança e do adolescente.
Ademais, por meio da entrevista, verificou-se que a permanência dos menores sob acolhimento se mostra breve, em média um ano, o que também favorece para que as eventuais desvantagens tomem proporções ainda maiores.
Logo, foi possível aferir resposta ao questionamento principal deste estudo, no sentido de serem, as consequências da medida de acolhimento institucional, mais benéficas que maléficas, se observados de frente às situações de risco vivenciadas por crianças e adolescentes, a quem, o maior prejuízo com o acolhimento está no desmantelamento do sentimento de pertencimento à uma família, enquanto não receberem visitas dos familiares, além da dor da saudade.
Considerações Finais
Situação de Risco é a palavra motivadora para a tomada de medidas protetivas previstas no artigo 98 a 102 do ECA, pelo Poder Judiciário. Contudo, dentre todas as elencadas, a mais drástica está no Acolhimento Institucional mais conhecido como acolhimento, como destino provisório de crianças e adolescentes que tiveram o poder dos genitores suspenso ou destituído, enquanto vivenciavam situações perigosas à sua dignidade, segurança, desenvolvimento e até à própria vida.
Nesta pesquisa foi possível esclarecer que a atuação do Poder Judiciário bem como de seus parceiros na luta de defesa de crianças e adolescentes, por parecer maléfica e autoritária enquanto interfere na condução dos hábitos e rotinas familiares, é um mal necessário, pois salva seres humanos em formação que podem não entender a gravidade da situação em que vivem, por vezes desconhecerem outro modelo ou opções de convivência.
E tal ingerência ocorre no direito privado pelo Poder Judiciário e demais atores desta difícil tarefa, objetivando garantir a aplicação dos princípios do melhor interesse, da dignidade e da proteção integral destas pessoas em processo de formação.
Assim, por tratar-se a Suspensão, Destituição do Poder Familiar e Acolhimento de temas bastante amplos, sugere-se novas investigações a respeito, como por exemplo, o tempo de permanência no Acolhimento quando não há reintegração familiar, o papel da família extensa frente o Acolhimento, o momento de encaminhamento para a adoção, etc., já que a todos interessa o resultado do serviço público prestado em prol
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Capítulo 9
A APLICAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL EM PACTO ANTENUPCIAL
Luiz Paulo Laureano Márcia Zomer Rossi Mattei Vilmar Vandresen
Resumo: este estudo trata da eventual possibilidade de estipulação de cláusula penal em pacto antenupcial. O objetivo da pesquisa está em conferir, por meio dos estudiosos no tema, como o direito brasileiro tem disciplinado a aplicabilidade de cláusula penal em pacto antenupcial, vez que este instrumento vinculado ao casamento, historicamente, tem servido apenas para comportar ajustes patrimoniais. Para tanto, utilizou-se como método a pesquisa bibliográfica em busca de referências teóricas publicadas com o objetivo de recolher informações concretas sobre o problema. Resultou clara divisão doutrinária a respeito da aplicação deste instituto, bastante tímida em acolher o uso de cláusula penal no Pacto, tendo em vista entenderem que documento se limita a receber estipulações patrimoniais para regular o Regime de Bens escolhido, e quando a doutrina se manifesta favorável à elasticidade desta possibilidade, adverte sempre o necessário respeito às normas cogentes e às garantias fundamentais, sob pena de nulidade da cláusula penal convencionada.
Palavras-chave: Pacto Antenupcial, Cláusula Penal, Relações Conjugais, Responsabilidade Civil.
THE CRIMINAL CLAUSE APPLICATION ON PRE-MARRIAGE PACT
theme, how Brazilian law has disciplined the applicability of a prenuptial agreement in the prenuptial pact, since this marriage-related instrument has historically served only to bring about equity adjustments. In order to do so, we used as a method the bibliographic search in search of theoretical references published with the objective of collecting concrete information about the problem. There was a clear doctrinal division regarding the application of this institute, which was quite timid in accepting the use of a criminal clause in the Covenant, in order to understand that document is limited to receiving patrimonial stipulations to regulate the Regime of Assets chosen, and when the doctrine appears favorable to the elasticity of this possibility, always warns the necessary respect to the cogent norms and fundamental guarantees, under penalty of nullity of the agreed criminal clause.
Keywords: pre-marriage pact, criminal clause, marriage relationship, civil responsibility.
Introdução
O presente estudo traz como tema “A aplicação de cláusula penal em pacto antenupcial”. Porém, antes de chegar à conclusão pelo cabimento ou não da reprimenda no acordo pré-conjugal, é necessário indicar a natureza jurídica de cada um dos institutos jurídicos. Primeiro serão exploradas as peculiaridades da cláusula penal e depois do pacto antenupcial. Antes de abordar o conceito de cláusula penal, precisa-se situá-la dentro da estrutura do negócio jurídico. Geralmente, os elementos do negócio jurídico são classificados em três categorias: 1) elementos gerais (comum a todos os negócios); 2) elementos categoriais (próprios de cada tipo de negócio); 3) elementos particulares (aqueles que existem em um negócio determinado sem serem comuns a todos os negócios ou a certos tipos de negócio). Este trabalho se delimitará apenas sobre os elementos particulares do negócio jurídico que têm característica essencial o fato destes serem voluntários. Tal característica se reflete no grande número de cláusulas ou estipulações acessórias que variam intensamente. Sobre as cláusulas acessórias, há que diferenciá-las entre típicas e não típicas. São típicas as que são disciplinadas na lei ou no trato jurídico cotidiano (essas últimas são classificadas como socialmente típicas e as primeiras, como juridicamente típicas). Entre as cláusulas acessórias típicas, tem-se: a condição, termo, arras, e a própria cláusula penal; esta última que será o foco deste estudo.
Essa introdução é necessária apenas para recordar que a cláusula penal, bem como as demais estipulações calcadas dentro do âmbito dos elementos acidentais do negócio jurídico, somente é inserida no negócio porque é fruto da vontade das partes que as inseriu.
Há de se investigar, então, como o Direito tem recebido esta convenção, quais seriam as causas e penalidades admitidas e se há limites para as imposições a serem escritas no pacto?
Como norte a seguir, tem-se por objetivo geral conferir como o direito brasileiro, por meio dos estudiosos no tema, tem disciplinado a aplicabilidade de cláusula penal em pacto antenupcial, vez que este instrumento vinculado ao casamento, historicamente, tem servido apenas para comportar ajustes patrimoniais.
Como objetivos específicos sentiu-se a necessidade de encontrar assento do tema junto a teoria das obrigações e da Responsabilidade Civil; confrontar o regramento genérico civilista com o regramento especial do Direito de Família, conferindo a viabilidade legal para a imposição da cláusula penal; confirmar com a doutrina e jurisprudência a eventual aplicação do instituto indicado como tema.
Justifica-se o estudo deste tema pela necessidade de o casal de viver em ambiente seguro, onde estejam claros os direitos e deveres de cada um e que a conduta destes não traga perigo à dignidade e desenvolvimento da prole.
O Pacto Antenupcial é de suma importância para o estabelecimento do equilíbrio da relação matrimonial, sendo que a família é a base de toda e qualquer sociedade, e tal instrumento jurídico pode servir para o bem viver do casal, interessando então a todos que optarem pela vida a dois.
Conceito e Origem da Cláusula Penal no Direito Civil Brasileiro
O Código Civil (Lei Nº 10.406/2002) não define um conceito para a cláusula penal, cabendo à doutrina esta tarefa.
Também referida como “pena convencional” na redação do artigo 416 do Código Civil, significa a imposição de punição, em dinheiro ou outra obrigação, para aquele que descumprir com as obrigações principais combinadas entre os agentes, ou seja, é uma obrigação acessória, que tem por finalidade, inibir a quebra das regras mútuas previamente estipuladas.
França (1988, p.7) formula o seguinte conceito:
precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente”.
A cláusula penal tem sua origem na stipulatio poenae romana que por sua vez passou por acentuadas mudanças até chegar ao atual formato. Tinha como objetivo garantir a execução da obrigação principal e atribuir o dever de reparação ao devedor, caso não cumprido o acertado, sem atribuição do ônus da prova ao credor.
Objetivos da Cláusula Penal e Aplicação nos Contratos
O objetivo da cláusula penal é assegurar que, ao menos, parte dos prejuízos sejam recompostos caso uma das partes não cumpra o contrato. Nesse caso, a multa é estabelecida pelo Código Civil, determinando no artigo 409 que tal imposição pode se referir à inexecução completa da obrigação, de alguma cláusula especial ou à mora.
De acordo com o artigo 412 do mesmo Código, o valor da multa imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal, o que marca a sua acessoriedade.
Há dois tipos de cláusula penal: a compensatória, que gera multa por descumprimento total ou parcial das obrigações previstas em leis ou contratos, e outra, na hipótese de mora (atraso).
No Direito Civil, a cláusula é elaborada com base em um valor previamente estipulado pelas próprias partes contratantes a título de indenização para o caso de descumprimento culposo da obrigação.
Normalmente, este instituto é largamente usado no campo dos Contratos, com previsão expressa no capítulo pertinente junto ao Código Civil, ou seja, no campo das relações contratuais em nada é estranho se utilizar deste instrumento. O que se argumenta é se em sede de Direito Familiar também seria válido o emprego desta ferramenta e em quais situações seria admitida, considerando a natureza contratual que também marca o instituto do casamento e da União Estável.
Responsabilidade Civil e a Incidência da Cláusula Penal
A responsabilidade civil parte da regra de que todo aquele que violar um dever jurídico através de um ato lícito (art. 188, inciso II do Código Civil) ou ilícito (art. 186 c/c 927), resultando em dano, tem a obrigação de repará-lo, pois todos têm um dever
jurídico originário: o de não causar danos a outrem; e ao violar este, passa a ter um dever jurídico sucessivo, o de reparar o dano que foi causado.
Pois bem, importa estabelecer um elo entre o dever de indenizar o dano causado e a cláusula penal, previamente colocada no arranjo contratual entre as partes, de forma que haja comunicabilidade entre estes dois institutos jurídicos, já que para se exigir esta última, o Direito Contratual não exige a ocorrência de dano, como se pode conferir do caput do artigo 416 do Código Civil.
Ou seja, para ser exigida a cláusula penal nos negócios jurídicos, basta haver o descumprimento de alguma das obrigações principais, ainda que tal descumprimento não traga prejuízo algum, cumprindo simplesmente com sua função punitiva.
Mas, da interpretação da parte final do parágrafo único do artigo 416 do Código Civil é possível se conferir uma roupagem diferente à cláusula penal, no sentido de elastecer sua função punitiva para a compensatória, diante de evidente prejuízo causado pelo agressor da norma contratual:
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. (grifado)
Observa-se da redação que, se no acordo houver menção expressa de que a cláusula penal não esgota a possibilidade de se reclamar por perdas e danos contra o ofensor, tal pena convencional passa a ser parte da indenização a que teria direito a vítima, diante do prejuízo que suportar com o descumprimento da obrigação principal.
Logo, a cláusula penal assume caráter compensatório e integra o sistema da Responsabilidade Civil, fazendo parte da quantia a ser indenizada ao que suporta o dano causado pelo outro.
Entretanto, há posicionamentos doutrinários de que as partes estariam limitadas à quantia indicada na cláusula penal, como a única ser reclamada no campo de Responsabilidade Civil.
É o que diz o seguinte entendimento:
“O credor, nessas relações contratuais, em caso de inadimplemento absoluto pode ajuizar uma ação de resolução contratual cumulada com pedido de recebimento da cláusula penal