ORDENAMENTO JURÍDICO PORTUGUÊS
4.2 – QUERER TER FILHOS CONSISTE NUM DESEJO?
Neste âmbito, questiona-se: “Será que a aspiração a ter filhos não passa de um mero desejo, ou será efetivamente um direito? Neste último caso, um direito moral ou legal? Sendo um direito legal, trata-se de um direito fundamental?96
Considerando a hipótese de estar em causa um desejo de ter filhos, há quem se interrogue “qual a natureza desse desejo (…) não se confunde com o “egoísmo’’ porque não se estrutura a partir de interesses de caráter meramente subjetivo. Também não se confunde com a “necessidade’’ que se reporta ainda a interesses, subjetivos ou objetivados, considerados imperiosos para a existência do próprio. Ambos, egoísmo e necessidade, desenvolvem-se num plano imanente ao sujeito em que vêm a ser satisfeitos. O “desejo’’, que ao contrário das noções anteriores sempre desempenhou uma função relevante no domínio da reflexão ética, constitui uma motivação específica na sua ligação imediata a uma finalidade em relação à qual constitui o motor. O desejo é um movimento, uma intencionalidade, pelo que a sua significação não se esgota em qualquer objeto ou realidade. O desejo é na sua transcendência, testemunhando assim também uma radical e insuperável privação do sujeito a si mesmo’’97.
95 Vera Lúcia Raposo, “O direito à imortalidade…’’, Ob. Citada, p. 112. 96 Vera Lúcia Raposo, “De mãe para mãe…’’, Ob. Citada, p.71.
97 Maria do Céu Patrão-Neves, “A infertilidade e o desejo de procriar: perspetiva filosófica, p. 76., in “A ética
e o direito no início da vida humana’’, Coordenação: NUNES, Rui; MELO, Helena; Coletânea Bioética Hoje – III, G.C. – Gráfica de Coimbra, Lda., Outubro de 2001.
54 4.3 – SERÁ UM DIREITO?
Para outros autores, a partir do momento em que “a PMA é procurada fora do contexto de infertilidade, partindo do desejo de um filho como um direito, e apelando à autonomia e à liberdade reprodutivas; considerar exclusivamente o princípio da autonomia conduz à conversão do comum desejo de ter um filho, enquanto expressão de um projeto parental, num reivindicado direito a um filho, enquanto visado pela liberdade dos candidatos a pais’’98.
Assim, “o casal pode acabar por desenvolver a ideia de filho como um direito e não como um dom’’99.
No mesmo sentido, reconhecer o direito a procriar “poderia significar a coisificação do novo ser humano, considerá-lo como objeto adquirível, possível, para usufruto de quem o detém e que, tal como se faz quando se deseja, também se desfaz quando é, ou passou a ser, indesejado’’100.
Em todo o caso, a autora mencionada ressalva o facto de, em nenhum país, se reconhecer o direito a procriar.
Outros, “vislumbram na reprodução um direito, mas somente quando se processe por meios naturais, isto é, mediante coito entre um homem e uma mulher. Em contrapartida, quando seja necessário recorrer à técnica médica, o direito desapareceria. Estes últimos casos, conquanto admissíveis, não configurariam já um direito (…) Ou então apena se trataria de um direito quando exercido a 2, de forma mancomunada, pelo que ninguém seria isoladamente titular desse direito. Em termos individuais, o que existiria seria um mero desejo101.
98Margarida Silvestre, “Embriões excedentários – Entre a técnica, a lei e a ética’’, p. 59. 99Cit. por SILVESTRE, Margarida, Ob. Cit., “Embriões excedentários…’’, p. 59. 100Apud, SILVESTRE, Margarida, Ob. Cit., p. 59.
55 4.4 – SERÁ UM VALOR?
Alguns autores propõem uma abordagem da reprodução humana assente em valores. Um desses autores foi o filósofo Ronald Dworkin que, à semelhança de outros, em vez de se focar na figura dos direitos humanos, procurou inserir juridicamente o tema, relacionando-o com valores (…) O autor defende uma posição semelhante em relação ao aborto – que, apesarem de não consistirem no mesmo – permite retirar algumas conclusões por analogia, na medida em que ambos convergem no conceito geral de direito reprodutivo, representando o aborto a sua dimensão negativa (pelo menos em alguns casos), e o uso da PMA a sua dimensão positiva.102Segundo aquela posição, a
discussão deveria basear-se não num conflito de direitos, como até ali era feito, mas sim partir do princípio da santidade da vida, de acordo com o qual a vida tem valor intrínseco em si mesma, independentemente da existência de qualquer concreto direito ou interesse na sua manutenção (…) propõe a transição de uma visão centrada em direitos para uma centrada no valor da vida – no caso do aborto, não só do nascituro mas também da mulher grávida, enquanto bem de valor superior e inato, o que a torna sagrada103.
Seja qual for a conceção que se adote, se considerássemos o querer ter filhos como um direito, mas apenas num contexto de parceria/vida em comum com outra pessoa, estaríamos a restringir o direito à reprodução de cada pessoa, isoladamente considerada. A defender uma posição de ser um direito, não seria necessária a exigência de o mesmo ser exercido a dois. De qualquer forma, derivando o direito a procriar do direito à constituição de família, o mesmo nunca poderá levar a uma reivindicação de a pessoa ter o direito a um filho, pois este não é propriedade dos progenitores.
102 Vera Lúcia Raposo, “O direito à imortalidade…’’, Ob. Citada, p. 108. 103 Vera Lúcia Raposo, “O direito à imortalidade…’’, Ob. Citada, p. 109.
56 5 – OS ACÓRDÃOS Nº 109/2009 E Nº 225/2018 DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Em 2009, um grupo de 31 deputados da Assembleia da República requereu ao TC a declaração de inconstitucionalidade de várias normas da Lei nº 32/2006, nomeadamente as relativas à admissibilidade da procriação heteróloga, ao regime de sigilo a ela inerente, assim como também em relação ao estabelecimento das relações jurídicas de filiação. Em sede de fiscalização sucessiva, foi proferido o acórdão nº 109/09104, no qual não declarou a inconstitucionalidade de qualquer uma das referidas
normas.
Quanto à admissibilidade da procriação heteróloga, o TC entendeu que a possibilidade de se recorrer à PMA heteróloga justifica-se quando “face aos conhecimentos médico-científicos objetivamente disponíveis, não possa obter-se gravidez através do recurso a qualquer outra técnica que utilize os gâmetas dos beneficiários, consignando que os dadores não podem ser havidos como progenitores da criança que vai nascer. Tinha sido invocada a inconstitucionalidade desta norma por não assegurar o ‘’direito fundamental ao conhecimento e reconhecimento jurídico da paternidade, nem o direito à identidade, na vertente do direito à historicidade pessoal, além de facilitar situações de monoparentalidade’’.
O TC realçou o facto da lei nº 32/2006 consagrar um princípio de subsidiariedade em relação à aplicação das técnicas de procriação heteróloga, razão pela qual o legislador não deixou de privilegiar a correspondência entre a progenitura social e a progenitura biológica, apenas admitindo a procriação heteróloga nos casos excecionais em que não seja possível superar uma situação de infertilidade sem o recurso a um terceiro dador, encontrando-se esses casos excecionais suficientemente
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justificados pela superioridade do interesse em ter filhos, protegido pelos direitos constitucionais ao desenvolvimento da personalidade e à constituição de família105.
Em relação ao anonimato em torno do dador, o TC sublinhou que o regime legalmente previsto não é fechado, na medida em que pode ser facultado às pessoas que nasçam em resultado da aplicação das técnicas de PMA, informações de natureza genética, mas também relacionadas com uma eventual existência de impedimento legal a projetado casamento. Outra exceção legalmente consagrada reporta-se à hipótese da identificação do dador ser levantada, quando se verifiquem “razões ponderosas’’ – já nos referimos a elas noutro ponto desta tese - e sempre mediante decisão judicial. Estes limites encontram fundamento quando outros valores constitucionalmente consagrados se erguem e reclamam tutela, nomeadamente o direito à intimidade e reserva da vida privada e a proteção da família.
Quanto ao estabelecimento da paternidade da criança nascido deste processo, é considerado filho do marido ou daquele que vive em união de facto com a mulher inseminada, desde que tenha havido consentimento na inseminação. Esta presunção de paternidade pode ser impugnada pelo marido ou por aquele que viva em união de facto se for provado que não houve consentimento ou que o filho não nasceu da inseminação para que o consentimento foi prestado. O dador de sémen nunca pode ser havido como pai da criança que vier a nascer, não lhe cabendo quaisquer poderes ou deveres em relação a ela. Invocou-se que este regime, porque admite situações de monoparentalidade106.
105 João Cura Mariano, “O direito da família na jurisprudência do Tribunal Constitucional português’’, revista
jurídica JULGAR, nº 21, 2013, p. 16. Disponível na internet em http://julgar.pt/wp- content/uploads/2013/09/02-Cura-Mariano-Direito-Fam%C3%ADlia-na-Jurisprud%C3%AAncia-do- TC.pdf
58 Acórdão nº 225/18
Em 2017, alguns deputados dos partidos políticos CDS-PP e PSD apresentaram ao TC um pedido de fiscalização sucessiva abstrata da legislação que procedeu ao alargamento do acesso das técnicas de PMA e que aprovou a gestação de substituição. Entenderam os deputados que o art. 8º, relativo ao instituto da gestação de substituição, não salvaguarda adequadamente os direitos da criança e da mulher gestante, podendo estar-se perante de uma eventual violação do princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana, o princípio da proporcionalidade, o direito à proteção da infância por parte do Estado, o direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade e à identidade genética.
Em relação à PMA, em concreto a questão do anonimato do dador, os deputados defendiam que a lei atual colide com o princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana, na medida em que a identidade do dador só poderia ser conhecia através de processo judicial o que acarretaria, como consequência, uma eventual violação do princípios da igualdade, da proporcionalidade, do direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade, assim como o direito à identidade genética. Através de acórdão datado de 24 de Abril de 2018, o TC surpreendeu com o conteúdo da sua decisão, pois veio declarar a inconstitucionalidade de algumas normas contidas na lei que regula a LPMA. Em relação ao anonimato do dador, afirma-se no acórdão que ‘’ que mal se compreende, hoje, que a regra continue a ser o anonimato (…), precisamente pelo facto de este “constituir (...) uma afetação indubitavelmente gravosa dos direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade”, acrescentando ser “desnecessária tal opção”, mesmo no que respeita à salvaguarda do “direito a constituir família” e do “direito à intimidade da vida privada e familiar”. Em ordem a asseverar estes direitos, o TC admite que o anonimato dos dadores e da gestante de substituição possa ser salvaguardado somente nos casos em que haja razoes ponderosas paral, tendo tal de ser aferido caso a caso.
59 Assim, o TC veio inverter completamente uma regra que já havia sido questionada numa decisão anterior, e questiona-se qual o impacto que esta mudança trará. Na prática, como o TC acabou por não fazer qualquer referência sobre o momento a partir do qual é que o fim do anonimato produz efeitos, criando-se aqui um limbo. Assim, ‘’o TC podia ter limitado os efeitos dizendo que o fim do anonimato vigorava só a partir de agora. Não o tendo feito, é como se o anonimato nunca tivesse existido’’, (…) considerando que deveria ter havido aqui alguma limitação de efeitos da decisão do TC, para evitar que fossem abrangidas as dádivas passadas (…) Só o legislador agora pode criar um regime transitório. Eu penso que isso não é impossível. De certa forma, dizer que talvez só para o futuro. Só nas dádivas feitas a partir de agora é que a regra do anonimato não vigora’’107.
Por último, refira-se que todas as referências legais e doutrinárias foram feitas à luz da lei atual, antes desta tomada de decisão do Tribunal Constitucional, salientando-se que a mesma surgiu já no decurso da elaboração da presente dissertação.