Embora a Constituição Federal de 1988 não traga expressa previsão do princípio do duplo grau de jurisdição, este princípio se encontra consagrado na Convenção Americana de Direitos Humanos, que no seu artigo 8.2, h (1969) estabelece que toda pessoa tem “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.
Deste modo, ao se tornar signatário do referido tratado, abarcado no ordenamento jurídico com o status de “supra legal”, o Brasil passa a reconhecer o direito fundamental que o acusado possui de, quando insatisfeito com a decisão prolatada, submeter o caso penal a outro órgão jurisdicional hierarquicamente superior.
No entanto, este direito vem sendo utilizado de forma abusiva e imprópria como forma de evitar que a sentença penal alcance o seu objetivo e produza os seus efeitos. É o caso daqueles que usam o recurso com a finalidade de estender o processo de modo a restar configurada a prescrição da pretensão punitiva, já que, como estabelece o artigo 117, IV do Código de Processo Penal, o seu ultimo marco interruptivo antes da execução da pena é o cumprimento da sentença ou acórdão condenatório recorrível.
Sobre esse aspecto, afirma Teori Zavascki que “ao invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado, acabam
representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal” (ADC nº 43 e 44, 2016).
Sobre o tema, Luis Roberto Barroso acrescentou que o fato de não ser possível à execução imediata da pena, após decisão condenatória de segundo grau, fomenta o uso e a interposição sucessiva de recursos protelatórios. Para fundamentar sua afirmação citou o seguinte caso, presente na pauta de julgamentos do dia em que foi julgado o HC 126.292/SP:
Trata-se de um crime de homicídio cometido em 1991. Vinda a sentença de pronúncia houve um recurso em sentido estrito. Posteriormente, houve a condenação pelo Tribunal de Júri e foi interposo um recurso de apelação. Mantida a decisão fora interpostos embargos de declaração. Mantida a decisão, foi interposto recurso especial. Decidido desfavoravelmente o recurso especial, foram interpostos novos embargos de declaração. Mantida a decisão, foi interposto recurso extraordinário. Isso nós estamos falando de um homicídio ocorrido em 1991 que o Supremo está julgando em 2016. Pois bem: no recurso extraordinário, o Ministro Ilmar Galvão, o estimado Ministro Ilmar Galvão, inadimtiu-o. Contra a sua decisão, foi interposto um agravo regimental. O agravo regimental foi desprovido pela 1ª Turma, e aí foram interpostos embargos declaratórios igualmente desprovidos pela 1ª Turma. Desta decisão, foram interpostos novos embargos de declaração, redistribuídos ao Ministro Carlos Ayres Britto. Rejeitados os embargos de declaração, foram interpostos embargos de divergência, distribuídos ao Ministro Gilmar Mendes. E da decisão do Ministro Gilmar Mendes que inadmitiu os embargos de divergência, foi interposto agravo regimental, julgado pela Ministra Ellen Gracie. Não parece nem uma novela. Parece uma comédia. E em seguida à decisão da Ministra Ellen Gracie, foram interpostos embargos de declaração, conhecidos como agravo regimental, aos quais a 2ª Turma negou provimento. Não obstante isso, nós estamos com embargos de declaração no Plenário. Portanto, mais de uma dúzia de recursos, quase duas dezenas de recursos. E, consequentemente, em relação a um homicídio cometido em 1991 até hoje a sentença não transitou em julgado. (HC 126.292/SP, 2016)
Deste modo, o referido ministro questiona que tipo de satisfação deu à jurisdição penal a sociedade quando um crime cometido há 25 anos ainda não teve sua sentença transitada em julgado e consequente punição pela prática criminosa.
Não obstante, o ministro Teori Zavascki, sobre o tema cita, no seu voto proferido no julgamento do HC 126.292/SP os registros de Fernando Brandini Bargalo, contidos no seu livro intitulado “Presunção de Inocência e Recursos Criminais xcepcionais” sobre fato ocorrido na ação penal implícita ao HC 84.078/MG, onde o acusado foi condenado por tentativa de homicídio qualificado. Ao apelar, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a sua condenação e o réu interpôs Recurso Especial. Com a expedição do mandado de prisão, impetrou um
habeas corpus no STJ, o qual foi denegado e outro no STF, acima mencionado,
quando obteve a sua soltura. Assim, Bargalo (2015) menciona:
Movido pela curiosidade, verifiquei no sítio do Superior Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr. Omar. Em resumo, o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sendo impetrado agravo para o STJ, quando o recurso especial foi, então, rejeitado monocraticamente (RESP n. 403.551/MG) pela ministra Maria Thereza de Assis. Como previsto, foi interposto agravo regimental, o qual, negado, foi combatido por embargos de declaração, o qual, conhecido, mas improvido. Então, fora interposto novo recurso de embargos de declaração, este rejeitado in limine. Contra essa decisão, agora vieram embargos de divergência que, como os outros recursos anteriores, foi indeferido. Nova decisão e novo recurso. Desta feita, um agravo regimental, o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos: a rejeição. Irresignada, a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição, foi interposto outro recurso (embargos de declaração). Contudo, antes que fosse julgado este que seria o oitavo recurso da defesa, foi apresentada petição à presidente da terceira Seção. Cuidava-se de pedido da defesa para – surpresa – reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. No dia 24 de fevereiro de 2014, o eminente Ministro Moura Ribeiro, proferiu a decisão, cujo dispositivo foi o seguinte: “Ante o exposto, declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado, em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta, e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls.2090/2105 e o agravo regimental de fls. 2205/2213”. (BARGALO, 2015, p. 119).
Resta demonstrado que a manutenção do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal, de conferir efeito suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinário, abria margem para a utilização dos recursos protelatórios como forma de garantir a impunidade do acusado através da prescrição da pretensão punitiva.
De fato, não é somente o sistema recursal brasileiro que causa a morosidade na tramitação do processo, toda via se mostra necessária a busca de ferramentas que tenham como finalidade assegurar a real aplicabilidade da lei penal, a fim de se fazer justiça.
Como Corte Suprema e garantidor da aplicação efetiva dos preceitos contidos na Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal, ao permitir o início do cumprimento da pena, após acórdão condenatório de segundo grau, visa aliar a sua jurisprudência aos anseios da sociedade, quando busca aliar o princípio da presunção de inocência à efetividade da jurisdição penal.