O aumento da complexidade no âmbito internacional será abordado com a intensificação das relações entre os tradicionais sujeitos do Direito Internacional, no caso, Estados e organizações internacionais, e de novos sujeitos que conseguem ter voz ativa no contexto global. As relações se tornam cada vez mais complexas, na medida em que eles passam a atuar de modo mais recorrente, bem como sucede uma proliferação dessas instituições. A interação de tais sujeitos clássicos já acarreta importantes mudanças na organização do Direito Internacional.
A intensificação da atuação desses principais atores no âmbito internacional, para Varella, acarreta quatro consequências para o Direito Internacional: (i) a dicotomia entre nacional e internacional é ofuscada; (ii) mesmo que os Estados permaneçam como os atores principais, o adensamento de outros atores já torna as relações mais planificadas e complexas; (iii) o desenvolvimento das normas internacionais passa a ocorrer em um caráter dinâmico, superando as limitações para a criação de normas; (iv) é um processo normativo cuja a atuação dos diversos entes implica a produção de normas para as relações sociais e de balizas normativas para situações que guardem proximidade em casos futuros (2013, p. 84).
Uma ressalva importante que Varella faz em relação ao desenvolvimento dessas estruturas formais é o fato que não há para todas as organizações um igual nível de desenvolvimento. Algumas estruturas logram expansão de modo mais rápido do que outras. Determinadas temáticas só vão surgir quando houver um ambiente social propício para que elas possam aparecer (2013, p. 85). Esse desnível estrutural faz com que em algumas áreas seja possível verificar a existência de maior densidade e formalização de seus instrumentos, enquanto em outras é possível notar dificuldades em garantir seus propósitos.
3. 1 A (ir)relevância dos Estados no panorama globalizado
O mais clássico sujeito do Direito Internacional é o Estado. Não sem motivo, o Estado é um dos principais focos na análise sobre globalização, com exames diferentes sobre os impactos que tal instituição recebeu. Às teorias que analisam o papel do Estado se dividem entre uma interpretação que afirma o Estado não é o mais importante, ou que
o Estado mantém todas as suas competências; além de ser possível cogitar em uma posição intermediária, que defende uma reformulação do papel do Estado.
Ao que parece, a posição mais adequada é a que postula o papel do Estado no âmbito internacional devendo ser analisado de maneira mais complexa e abrangente.
Não deve ser feita uma análise unilateral que só dê atenção a eventuais défices que essa instituição passe, deve ser feita uma consideração que abrange também as diversas formas estratégicas que a atuação do Estado tem para as relações internacionais. Essa ambiguidade envolvendo o papel dos Estados é destacada por Neves, quando o autor assim expõe:
A diminuição da capacidade regulatória do Estado com a emergência de novos problemas globais relaciona-se, paradoxalmente, com o incremento das tarefas que se apresentam ao Estado em face dos novos desafios da sociedade mundial. Nesse sentido, parece-me mais frutífera uma análise que, sem desconhecer a emergência de novos atores, sistemas, ‘regimes’ ou ‘redes’ globais com pretensão de tomar decisões coletivamente vinculantes e produzir normas jurídicas, leve em conta que o Estado ainda é o foco fundamental da reprodução da nova ordem mundial. (2009, p. 34).
Quatro fatores específicos devem ser considerados para compreender o papel dos Estados e a ambiguidade entre enfraquecimento e papel essencial. O primeiro ocorre ao final da Segunda Guerra Mundial, em que é possível observar a reprodução do modelo de Estados soberanos desenvolvido na Europa para as colônias que conseguiram emancipação política. O segundo evento ocorre em 1970, como demanda mundial pela reformulação e limitação das funções do Estado ante o fortalecimento da doutrina liberal e da abertura dos mercados mundiais. O terceiro evento é o fortalecimento de uma diferenciação funcional em áreas cada vez mais especializadas internamente37, que
fragmentam o Estado em subsistemas parciais. O quarto e último é a constatação de que determinadas atividades passam necessariamente pelo aspecto territorial. Esse ponto de contato com os Estados não pode ser ignorado e faz com que eles tenham, sim, valor na definição das relações internacionais. Esses processos fazem com que o papel do Estado
37 Ao analisar os problemas do constitucionalismo moderno, Teubner afirma que existem algumas concepções inadequadas quanto à localização do problema. O autor entende que a globalização é uma falsa premissa. Desde o início do constitucionalismo é possível observar uma tensão entre a Constituição e outras áreas sociais, como Economia, Ciência, Educação, Saúde. Tais áreas deveriam ser submetidas a Constituição ou deveriam buscar própria fundamentação? O atual problema do constitucionalismo em lidar com essas áreas especializadas não é fruto da globalização, mas de uma diferenciação funcional ocorrente até mesmo nos dias clássicos do Estado-nação (2012, p. 5 – 6).
no decorrer da evolução história sofra modificações na sua estrutura clássica, mas sem implicar que se tornou uma instituição sem importância.
3. 1. 1 A globalização do modelo de Estados soberanos
Durante a Primeira Guerra Mundial, as colônias ficaram sem o potencial industrial das metrópoles e desprovidas de submissão direta de suas economias. Essa maior liberdade fez com que uma incipiente estrutura econômica iniciasse a industrialização, alcançando maior poderio econômico e mais força política local. O término da Primeira Guerra fez que os Estados em conflitos buscassem retornar os laços de dependência colonial, o que causava atrito com a nova classe industrial nas colônias. A Segunda Guerra Mundial fortaleceu a base industrial das colônias novamente e elas gradativamente se desvinculavam dos laços de dependência em relação às metrópoles. O pós-Segunda Guerra e a posição das colônias seriam modificados e elas passariam a ser Estados soberanos, adotando o modelo Europeu. Dentre os fatores que explicam a decadência do colonialismo no pós-Segunda Guerra, podem ser destacados: (i) fortalecimento do processo industrial nas colônias, que desenvolveu uma nova atmosfera política e econômica; (ii) alteração na estrutura política mundial, onde as antigas potências europeias perdem a primazia no cenário político e os laços de dependência política e comercial são direcionados para os Estados Unidos; (iii) mudança da base econômica da exploração colonial para a nova faceta que valorizava o aspecto tecnológico nos produtos; (iv) a pressão norte americana contrária as práticas coloniais e favorável à abertura dos mercados (FRIEDEN, 2008, p. 329 – 331).
A pressão dos Estados Unidos para a abertura das colônias tem reflexo na própria estruturação da ONU. Uma das estruturas criadas para auxiliar a transição da posição de colônias para de Estados é o Conselho de Tutela. O objetivo básico do Conselho é ajudar os governos de determinadas localidades a conseguir a auto-gerência. O sucesso representa o atual esvaziamento de suas funções, na medida que o mundo se encontra relativamente consolidado na formação de Estados (mesmo que em situações de Estados falidos e Estados que não conseguem uma centralização adequada de suas funções).
A inserção de novos Estados já torna a situação mais complexa38. Em um
contexto que conta com poucos Estados, a compatibilização de interesses pode ser alcançada de modo mais fácil. A confecção de uma norma obrigatória entre dez Estados, de forma hipotética, é mais fácil de ser alcançada do que a compatibilização de interesses entre cem Estados. Com Estados a mais no âmbito internacional, mais interesses devem ser compatibilizados, o que dificulta as deliberações e torna a deliberação mais heterogênea, ante a diversidade de novos Estados. Além do aumento numérico, os Estados possuem diferenças culturais e níveis de desenvolvimento diferente, fazendo com que os interesses possam ser contraditórios.
A diversidade econômica, por exemplo, pode ser vista na política econômica adotada por alguns Estados em desenvolvimento, conhecida como Industrialização por Substituição das Importações (ISI). Os países em desenvolvimento optavam por se manterem afastados do comércio mundial, uma vez que era mais seguro buscar seu desenvolvimento tentando desenvolver a indústria de base. Eles não teriam condições de competir com os Estados desenvolvidos e o caminho para a industrialização seria se manterem afastados do comércio mundial. Essa mentalidade fazia com que os Estados em desenvolvimento boicotassem propostas de comércio mais livre, tendo em vista os riscos que essa abertura poderia trazer para suas economias.
Mesmo que os novos Estados tivessem por intuito se manterem afastados do âmbito internacional, eles atuavam nessa esfera para que seus objetivos não fossem ameaçados. Esses novos Estados tiveram assento reconhecido na Assembleia Geral, facilitando que se organizassem em grupo, mesmo que não necessariamente homogêneo, para garantir influência internacional e usar a ONU como palanque para suas ambições políticas e econômicas. Alguns reflexos políticos desse processo podem ser destacados no grupo conhecido como G7739. As concessões alçadas no âmbito do GATT podem ser
analisadas como reflexo da atuação desses países40.
38 Atualmente existem 193 Estados igualmente soberanos reconhecidos pela ONU. Disponível em:
http://nacoesunidas.org/conheca/paises-membros/ Acessado em 30 de abril de 2015.
39 O Grupo dos 77 representa uma coalizão de Estados na ONU entre países em desenvolvimento que buscar unir seus esforços para buscar os interesses econômicos comuns entre os países. Foi criado em 1964 em uma declaração conjunta de 77 países na primeira sessão da UNCTAD. Disponível em:
http://www.g77.org/doc/ Acessado em: 30 de Abril de 2015.
40 Nas discussões sobre o GATT as delegações tanto da Austrália quanto da Índia foram extremamente bem preparadas para as discussões e advogaram de forma intensa pelo que ficou conhecido como “excepcionalismo dos países em desenvolvimento”, em virtude dessas demandas: “the U.S. delegation drafted a new chapter on economic development that permitted the ITO to allow the limited use of import quotas by developing countries.” (IRWIN; MAVROIDIS; SYKES, 2008, p. 79).
3. 1. 2 Os desafios à capacidade regulatória do Estado-nação
A capacidade regulatória do Estado-nação é desafiada por dois fatores específicos: (i) a crise nas práticas keynesianas que pressionaram os Estados para reformular suas políticas internas em direção ao mercado mundial e (ii) a ascensão de estruturas supranacionais e transnacionais.
Esses dois fatores fazem que o Estado seja pressionado a reformular sua posição de central na política internacional. Por contradições internas e pela ascensão de determinados temas que passam a ser de interesse de vários países, os Estados são pressionados a reformular seu papel no âmbito jurídico. No âmbito interno, a crise do Welfare State faz com que a capacidade de atuar na economia e compreender a complexidade social seja minada. No âmbito externo, os Estados são pressionados a delegar uma parte de sua competência para estruturas supranacionais ou são compelidos a cooperar em estruturas transnacionais41.
As políticas keynesianas ressaltam o papel do Estado como condutor da economia. O problema surge quando essas práticas se mostram inflacionárias e não conseguem mais fazer que a economia cresça42. A resposta para fugir da crise e
estagnação econômica seria a adoção de políticas liberais e de abertura do mercado. O Estado não deveria mais interferir na economia e privatizar as empresas.
Para contextualizar o papel do Estado e as reformulações nas suas atividades, Michael Zürn e Stephan Leibfried fazem um levantamento histórico e identificam o Estado como uma das instituições mais estáveis que a humanidade criou nos últimos séculos. Os autores ressaltam a existência de quatro pontos básicos que dão sustentação aos Estado, seja com a possibilidade de garantir a promoção de determinados fins ou ter para si algumas competências exclusivas, no caso: recursos, formação do Direito, reconhecimento de sua legitimidade e promoção de bem-estar. A análise que os autores fazem do Estado-nação tem como premissa as modificações acontecidas no pós-Segunda
41 Todas essas alterações podem ser analisadas como opções voluntárias dos Estados que reformulam seu papel e que poderiam recuperar a competência delegada. Ao que parece, a complexidade das relações sociais e políticas faz com que decisões que parecem possíveis no viés jurídico são inviáveis para as questões administrativas trabalhadas pelos diversos Estados no âmbito transnacional ou delegadas para as estruturas supranacionais. Enquanto a opção jurídica é viável teoricamente, a tomada de uma decisão desse porte é inviável em razão dos custos que as demais áreas vão passar.
42 A crise foi marcada pela criação de um termo no âmbito econômico – estagflação, combinação de estagnação econômica com escalada da inflação. Enquanto antes se acreditava que em períodos de estagnação os preços tenderiam a diminuir, diante da baixa demanda, a crise negou a teoria e os preços subiram mesmo com o praticamente inexistente crescimento econômico (BERSTEIN; MILZA, 2007, p. 19).
Guerra, com a consolidação do Estado-nação, seu fortalecimento e as várias crises posteriores (2005, p. 1).
Zürn e Leibfried identificam o Estado como besta polimorfa, uma vez que acumula uma diversidade de funções que os autores resumem com a sigla TRUDI (Territorial State, Rule of Law, Democratic State e Intervention State) (2005, p. 2). Essa caracterização é importante e reflete algumas áreas nas quais o Estado será enfraquecido.
Os diversos aspectos que fazem parte da caracterização do Estado representam a consolidação dos seus poderes em uma delimitação territorial, garantindo para si o uso exclusivo da força e a possibilidade de cunhar moedas. Na segunda etapa, sucede a domesticação do Leviatã, que deixa seu aspecto tirano para ser condicionado pelo princípio da legalidade e pela separação dos poderes. A terceira dimensão representa o aperfeiçoamento das estruturas políticas para ampliar sua base de legitimação política, devendo o Direito ser constituído de forma democrática e o último processo está relacionada ao papel do Estado no âmbito econômico para garantir maior igualdade social e mitigar os problemas provindos do Estado liberal puro.
Essa breve descrição representa a evolução do Estado Moderno. As mudanças ocorridas na sociedade nas crises de 1970 influenciam cada um desses aspectos. É claro que as modificações não vão atingir todas as dimensões de igual forma ou até mesmo os diversos países de modo homogêneo, mas esses preceitos básicos consolidados no âmbito do Estado-nação vão sofrer com os abalos oriundos da reestruturação do capitalismo. O questionamento é compreender como essas bases que representam o Estado se mantêm em razão das mudanças estruturais sucedidas no final do século XX, especialmente a desconstituição do Estado Social (ZÜRN; LEIBFRIED, 2005, p. 3).
As bases de sustentação do Estado Moderno, e que faziam ele conseguir desempenhar de forma adequada suas funções, era a congruência entre espaço territorial e político que permitia gerenciar a diversidade de interesses no âmbito do Estado-nação. Cada Estado conseguia manobrar dentro dos seus limites territoriais sua força política para influenciar o desenvolvimento econômico e estabilizar as expectativas de seus cidadãos. Havia um relativo crescimento harmônico entre os diversos setores. O capitalismo era domado e os trabalhadores recebiam as benesses do Estado Social.
A mudança ocorre quando os Estados passam a ter que levar em consideração a possibilidade das empresas superar a limitação de sua base territorial e atuar globalmente, buscando mais lucro e maior produtividade. A expansão do mercado faz com que a aliança entre Estado, capital e trabalho seja quebrada. Com a economia
globalizada, o mercado consegue se expandir para âmbitos que o Estado-nação não consegue controlar. Esse fenômeno é descrito por Zürn e Leibfried:
There is extensive literature describing how the emergence of global markets has enabled businesses to elude political control, disempowering national politics and putting the nation-state in what Thomas Friedman has referred to as a 'golden straitjacket'. According to these studies, transborder economic and social transactions are growing rapidly while political intervention remains confined within national boundaries. (2005, p. 12).
Enquanto o Estado-nação conseguia manter sobre sua delimitação territorial, as relações sociais e econômicas, ele tinha êxito de forma efetiva, em utilizar o arcabouço teórico dos meios intervencionistas, mas, na medida em que o mercado e as relações sociais se internacionalizam, o Estado não consegue mais fazer uso dos veículos políticos com a mesma eficiência de outrora.
Os eventos históricos iniciados em 1970 refletem nas quatro dimensões constitutivas do Estado (recursos, formação do direito, reconhecimento de sua legitimidade e promoção do bem estar social).
Em relação à capacidade de arrecadar tributos e ao controle sobre o uso da força, para os principais países da Organização para Cooperação e Desenvolvimento (OCDE), não houve grandes modificações, mesmo com o desenvolvimento de “paraísos fiscais” e com o fortalecimento das intervenções do Conselho de Segurança. Os países de fora da OCDE, entretanto, passam a ser mais suscetíveis da ação de grupos terroristas organizados, que chegam a controlar determinadas faixas territoriais e também tiveram sua organização econômica estrangulada pela possibilidade de competição entre os tributos de vários países. A globalização permite que as empresas possam analisar qual país tem a carga tributária mais atraente, criando uma guerra fiscal entre os Estados para atrair as empresas e seus investimentos (ZÜRN; LEIBFRIED, 2005, p. 18 - 19).
Outra dimensão também afetada é a eficiência do rule of law ante a proliferação de organismos com as competências normativa e para resolução de conflitos. Os Estados passam a concorrer com as estruturas internacionais que produzem normas, com atores privados que também buscam produzir suas normas, como no caso da lex mercatoria, lex desportiva e lex digitalis. Também enfrentam concorrência com outras estruturas que se arrogam na função jurisdicional, de cunho internacional ou privadas (ZÜRN; LEIBFRIED, 2005, p. 21).
Na medida em que as funções eram atribuídas aos Estados e submetidas ao escrutínio da legitimação política, passam a ser atribuídas para esferas internacionais e privadas, o que reflete na legitimidade democrática das decisões tomadas. A legitimidade das decisões é um dos aspectos mais importantes constituído no âmbito do Estado-nação, e ela remanesce limitada ao âmbito territorial e estatal. Um dos maiores dilemas que surge em relação às novas estruturas são os questionamentos sobre a legitimidade democrática. Como fazer que tais normas possam ser consideradas válidas sem o devido consentimento popular? (ZÜRN; LEIBFRIED, 2005, p. 22).
Não obstante esses problemas, é possível visualizar a possibilidade de reconhecimento de outros meios de legitimidade democrática além dos mecanismos eleitorais, como transparência e abertura aos que tiverem interesse em verificar as ações e a contabilidade desses novos atores. Quem sabe, o aperfeiçoamento de mecanismos de participação popular, de alternância no poder e separação dos poderes possam ser implementados no âmbito dos novos atores internacionais para tentar minorar o défice de legitimidade democrática.
A última dimensão relacionada à capacidade de intervir na economia, para Zürn e Leibfried, claramente foi modificada com a internacionalização e a liberalização da economia (2005, p. 24). A privatização de setores diversos da economia, integração entre diversos setores produtivos e fortalecimento do comércio mundial fazem com que o Estado não mais tenha condições de guiar da mesma forma os rumos da sua economia.
Habermas faz uma análise do período clássico do Estado-nação como a fase em que o capitalismo foi domesticado e em que foi possível concretizar as promessas republicanas de inserção de cidadãos e integração social por meio do Estado e do capitalismo (2003, p. 102). Esse papel do Estado, entretanto, foi modificado ao final do século XX. Habermas faz uma análise dos desafios expressos ao Estado-nação em virtude das reformas políticas feitas para responder as crises de 1970. A crise do Estado social faz com que diversas áreas passassem por uma transformação, que se consubstanciam, nas palavras do autor, em
[...] desregulamentação dos mercados, a redução das subvenções e a melhora das condições de investimento e que inclui uma política monetária e fiscal antiinflacionária, bem como a diminuição de impostos diretos, a privatização de empresas estatais e procedimentos semelhantes. (2001, p. 65).
Para Habermas, essa situação tem origem clara e consequência direta: (i) a palavra-chave globalização como o norte interpretativo para a modificação estrutural do sistema econômico; (ii) a limitação de atuação do Estado-nação, ante as opções insuficientes para enfrentar esses novos problemas. A ideia de limitação das decisões que podem ser tomadas é consequência direta da globalização. As opções políticas antes da globalização tornam inviável o keynesianismo em um só país (2001, p. 67).
Habermas, ao analisar a formação do Estado Moderno, exprime a diversidade de etapas percorridas na sua caracterização (2001, p. 68). A evolução do Estado, em alguma medida, guarda paralelo com a ideia, já referida de besta polimorfa, de Zürn e