Na elaboração da tese originada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 898.060, o voto do Ministro Dias Toffoli foi vencido. Para ele:
A realidade social não pode ultrapassar o que é jurídico. Não se pode, com o devido respeito aos que pensam em contrário, reconhecer dupla paternidade porque dois tios cuidaram dele a vida toda. Não há como se reconhecer, ao menos por ora, o direito de duas ou três vizinhas, por terem cuidado da criança durante anos, de adotá-la porque restou formado um vínculo de cuidado e de afetividade entre essas pessoas. (BRASIL. STF, RE 898.060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, J. 22/09/2016, DJe 29/09/2016.
Defendia a proposta de uma tese na qual pudesse ser reconhecido o posterior vínculo biológico, com todos os efeitos, quando já houvesse o registro de um parentesco socioafetivo, apenas em alguns casos, e não sempre. Argumenta que uma tese muito ampla e mal formulada pode trazer insegurança jurídica e destruir o sistema de parentalidade, devendo ser papel do legislativo estabelecer os efeitos da afetividade, uma vez que a tese fixada irá interferir na vida de toda a família26.
Contudo, o Judiciário não pode deixar de julgar um caso por não estar legislado sobre o tema. As sociedades evoluem de forma mais rápida que as leis, e as relações baseadas no afeto merecem a devida tutela, uma vez que são presentes no cotidiano das pessoas.
Voltando-se para a antiga sociedade patriarcalista e baseada no interesse econômico, e olhando a forte resistência e restrição na possibilidade de concessão da multiparentalidade, entende-se que aquela racionalidade ainda está presente na codificação vigente e na forma como pensá-la, mesmo que de forma maquiada (CATALAN, 2012, p. 636).
O que mostra-se desproporcional é a família, baseada na afetividade, continuar a ser estudada, regulada por um direito ultrapassado, que não compreende as novas necessidades dos indivíduos. Assim, “apesar de vozes dissoantes, as verdades parentais não mais podem ser vistas como entes pré-moldados” (CATALAN, 2012, pp. 636-637).
A família, como entidade construída pela convivência do cotidiano, fundamentada no afeto, e não na vinculação genética, não é a mesma para todos os indivíduos. Como cada pessoa exerce uma função diferente no seio familiar, podendo haver a concomitância de funções parentais, deve-se atribuir os deveres e direitos a cada um desses papéis, visto que não há apenas um homem ou uma mulher exercendo-o (CATALAN, 2012, p. 637).
Neste diapasão, aqueles que escapam ao núcleo restrito da família (mãe, pai e filhos), por exemplo os avós, também possuem importância e desempenham funções no grupo familiar. Da mesma forma que as madrastas e padrastos mostram-se cada vez mais constantes e ativos no crescimento do individuo dentro do seio familiar. Assim, diferentes figuras podem exercer os papéis da maternidade e paternidade, por laços sanguíneos ou não, de forma sucessiva ou simultânea (MATOS; HAPNER, 2016).
Embora ainda persista certa resistência na aceitação da multiparentalidade fora dos casos mais comuns retratados, com todos os efeitos jurídicos, alguns argumentos para a concessão do instituto, de acordo com os capítulos anteriores, podem ser utilizados para se defender a concessão da paternidade/maternidade para além de três vínculos.
No ordenamento jurídico não há uma regra que proíba ou delimite a quantidade de vínculos paternos/maternos. O que existe é uma lacuna legislativa na qual o Poder Judiciário não pode se omitir frente à realidade fática. Desta forma, deve-se guiar através de uma interpretação dos princípios infraconstitucionais como o melhor interesse da criança e do adolescente; na afetividade como base das relações familiares nas quais os vínculos biológico e socioafetivo se fazem presentes.
A família, portanto, deixou de se basear em valores econômicos para buscar apoio no afeto, se tornando o meio de realização do individuo. A filiação, como principal relação de parentesco, funda-se na identificação da posse de estado de filho, com as consequentes responsabilidades do poder familiar. Então, independentemente da origem – biológica ou não – toda paternidade/maternidade está calcada na socioafetividade.
No campo da afetividade, a prova de filiação existente é a posse do estado de filho. Para o seu reconhecimento são observados três aspectos: o trato, o nome e a reputação.
Como já foi visto, estes critérios não são exaustivos, prevalecendo a existência da relação paterno-filial.
E havendo a coexistência de mais de uma figura que exerça tal função, todas devem ser consideradas, pois o ser humano é um ser tridimensional. Uma vez que a família se forma segundo vínculo afetivo e é através dela que o individuo se reconhece, a questão patrimonial é vista apenas como uma faceta da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, a criança, através da prova de filiação, tem o direito de receber todo o amparo, seja por quem possua laços afetivos e/ou biológicos27.
A Repercussão Geral 622 no Recurso Extraordinário n. 898.060, apesar das divergências, trouxe uma teoria que melhor reflete o princípio da liberdade, do melhor interesse da criança e do adolescente, da dignidade humana. Portanto, não se pode restringir essa proteção, uma vez que os critérios não são e nem poderiam ser absolutos.
O conceito de multiparentalidade ainda encontra muitas divergências entre os doutrinadores, sendo confundido com outros institutos próprios do Direito de Família. Contudo, não há divergência no procedimento utilizado em outras famílias onde não se encontra a multiparentalidade. Ela produz todos os efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais, sejam os vínculos biológicos ou socioafetivos. A resistência para se dar maior importância ao princípio da autonomia da vontade é grande (SCHWERZ, 2015, p. 204).
Um dos argumentos mais frequentes utilizados na concessão do instituto é a busca do melhor interesse da criança e do adolescente, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana disposto na Constituição Federal de 1988 (MATOS; HAPNER, 2016).
Por outro lado, o grande receio no reconhecimento da mutiparentalidade encontra-se no caráter patrimonialista que a concessão possui, principalmente quando requer- se o reconhecimento da paternidade biológica, concomitante à socioafetiva, devido à condição financeira do primeiro. Portanto, evita-se fundamentá-la apenas no elemento econômico (MATOS; HAPNER, 2016).
Paulo Lôbo argumenta que:
O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consanguinidade legítima. Por isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e do quantum despótico, na medida da redução patrimonialista dessas relações. (LÔBO, 2004, p. 50)
O desafio aos juristas, principalmente aos que lidam com o Direito de Família, é a capacidade de ver as pessoas em toda a sua dimensão ontológica, a ela subordinando as considerações de caráter biológico ou patrimonial. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, os quais são mais que simples titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade social e aos fundamentos constitucionais. (LOBO, 2004, p. 50)
Ao aplicar a multiparentalidade deve-se estar atento aos interesses meramente patrimoniais, não devendo este prevalecer. Desta forma, cada caso concreto deve ser analisado com as suas particularidades, não podendo ser estabelecida uma norma que sirva para todas as hipóteses, até porque é impossível prever todas as formas de se relacionar. Porém, quando a multiparentalidade for existente, deve-se reconhecê-la (SCHWERZ, 2015, p. 204).
O juiz de primeiro grau de Goiás reconheceu a adoção do tio e sua esposa em relação a sobrinha, uma vez que estes cuidaram dela após o falecimento da sua mãe biológica, que permaneceu com a filiação registral. Deste modo, por que um tio, ou outra figura que contribua para o desenvolvimento psicológico da criança não podem ser considerados pais, com todos os efeitos decorrentes de tal situação jurídica?
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 70062692876 ao conceder a multiparentalidade a duas mães e um pai, considerou as particularidades do caso. Os três haviam se preparado psicologicamente para terem a criança juntos, realizando ainda um pacto de filiação no qual todos se comprometeram com a vida da criança.
Nos casos em que há um contrato de filiação, principalmente anterior ao nascimento da criança, fica mais fácil visualizar o esforço de todos os envolvidos para o seu bem estar do que quando a convivência se inicia quando a criança já é maior. Contudo, isto não é uma condicionante para a concessão do instituto.
Uma maneira de afastar os argumentos de que a multiparentalidade está motivada apenas por interesse patrimonial é através da verificação da intenção de se
estabelecer vínculos com todos os envolvidos. Assim, o planejamento familiar e a realidade fática são formas de se constatar a verdadeira intenção do pleito (MATOS; HAPNER, 2016).
Por sua vez, no caso julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, busca-se a preservação da memória da genitora, que faleceu alguns dias após o nascimento da criança, juntamente com a adoção por parte da madrasta.
Observa-se, portanto, que a concomitância do vínculo não se faz necessária, sendo que a multiparentalidade pode ser reconhecida mesmo que os vínculos não ocorram ao mesmo tempo. Neste sentido, não há empecilho para que, por exemplo, a genitora e a tia, sejam reconhecidas como mães, no caso em que os pais biológicos estejam trabalhando em outra cidade para prover o sustento dos filhos, e estes ficam sob os cuidados de uma tia.
Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação n. 70052358124, ao decidir pela permanência do registro realizado pelo pai socioafetivo, e desconsiderar o registro do pai biológico, deu preferência ao vínculo socioafetivo.
Neste caso não poderia ter sido reconhecida a multiparentalidade, já que o apelante foi registrado por ambos os pais? Visto que não era intenção do apelante em manter vínculo com o pai biológico, uma vez que ficou comprovado que com ele nunca teve contato, além de que a posse do estado de filho estava configurada apenas em relação ao “pai de criação”, optou-se pelo vínculo socioafetivo.
A doutrina e a jurisprudência tratam do tema como se as formas retratadas fossem as únicas possíveis de serem reconhecidas, e baseadas nelas, há certa conformação com o que está sendo apresentado. Contudo, por ser um tema relativamente novo, muitos questionamentos surgem ao expandir as hipótese de cabimento da multiparentalidade (SCHWERZ, 2015, p. 204).
Voltando-se para os exemplos apresentados no início do trabalho, em que um casal de amigos decidiu ter um filho junto e depois ambos contraíram matrimônio com terceiros, vindo a criança a conviver com as quatro figuras. Ela poderia ver incluído em seu registro o nome dos quatro vínculos, inclusive com os oito avós? Ou a possibilidade de um tio, que fica responsável pelos cuidados da criança durante um tempo razoável, mesmo possuindo pais biológicos, ser considerado pai?
Partindo-se da premissa de que as famílias fundam-se no afeto, que deve-se observar o melhor interesse da criança e do adolescente, seria justo negar o reconhecimento de uma família formada de maneira autônoma, na qual cada individuo desempenha um papel importante na formação da criança? Estando caracterizada a posse do estado de filho, com o comprometimento de todas as partes em relação ao menor, mesmo que não haja um contrato de filiação como o retratado no julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o vínculo afetivo pode ser descartado?
Percebe-se, no ordenamento jurídico, certa dificuldade em aceitar a importância do princípio da autonomia da vontade e tendência em restringir a proteção a um rol exaustivo de possibilidades. Se a multiparentalidade é a possibilidade de três ou mais vínculos de filiação com todos os efeitos jurídicos, há um número máximo de vínculos possíveis?
Limitar o número de pais/mães que um individuo possa ter pode trazer segurança jurídica ao direito, principalmente quando posto em evidência o interesse meramente econômico. Além disso, não se pode confundir os laços de afeto existentes no seio familiar, pois os papéis que um avô/avó, tio/tia desempenham são diferentes dos que o pai possui. Contudo, isto não quer dizer que um tio/tia, avô/avó não possa desempenhar o papel de pai e ser considerado como tal. O que deve ser verificado no caso concreto é a relação paterno-filial.
Portanto, impor um limite legal à quantidade de vínculos possíveis significa deixar à margem diversas famílias e desrespeitar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, derivado do princípio da dignidade humana.
Desta forma, nos dois exemplos citados, há o reconhecimento da multiparentalidade, pois a família está fundada no afeto, sendo pai/mãe aquele que exerce a função de tal, não há uma limitação das pessoas que possam ser caracterizadas.
Nesta seara, questiona-se se é possível delimitar critérios para o reconhecimento da multiparentalidade. E pelo observado no trabalho, os critérios não são absolutos, servindo apenas como um guia para se reconhecer o instituto. Isto possibilita uma melhor solução aos conflitos, uma vez que o rigor dos critérios não é suficiente para todos os casos (SCHWERZ, 2015, p. 204).
CONCLUSÃO
As mudanças que o conceito de família sofre ocorrem de forma que as leis não conseguem acompanhar. A Constituição Federal de 1988 , baseada nos princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial retirou da família a sua base meramente econômica. Assim sendo, houve uma multiplicação das entidades familiares baseadas no afeto.
A família, portanto, é o local onde o ser humano cresce e se identifica. Logo, o ordenamento jurídico já reconhece que a origem da filiação não mais importa para saber quem é o pai/mãe, pois a identidade paterna/materna é estabelecida por quem desempenha esse papel, independente do vínculo genético ou não.
Uma vez reconhecida a igualdade entre a filiação biológica e a socioafetiva, há situações em que ambas coexistem, e nestes casos surge a família multiparental. Este é um tema que vem sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, mas que ainda apresenta incertezas quanto às suas consequências e características quanto às situações de aplicação do instituto.
A tese prolatada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 898.060 mostrou grande avanço para o Direito de Família ao reconhecer a possibilidade de se ter mais de um pai e uma mãe, porém, ainda há forte resistência em conceder o instituto, com base principalmente na ideia de que as demandas possuem caráter patrimonial.
No entanto, ao considerar o ser humano como um ser tridimensional, vislumbra-se que o caráter patrimonial é apenas uma de suas facetas, sendo além disso biológico e afetivo. Nesta perspectiva, a família se forma segundo um vínculo afetivo e a criança tem o direito de receber todo o amparo seja por quem possua laços afetivos ou biológicos, atendendo ao princípio da dignidade humana.
Ainda, o ordenamento jurídico não impõe restrições em relação à quantidade de vínculos paternos/maternos que podem ser formados. Para a concessão do instituto, guia-se pelo princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, no princípio da afetividade e da livre autonomia na formação da família.
Para se reconhecer o vínculo de filiação, utilizam-se os critérios que configuram a posse do estado de filho – o trato, o nome e a reputação. Contudo, estes critérios não podem ser utilizados de forma absoluta, prevalecendo a relação paterno-filial. Dessa forma, coexistindo mais de uma figura que exerça a função de pai/mãe, todas devem ser consideradas, produzindo todos os efeitos jurídicos.
Por fim, não há critérios que delimitem de forma definitiva o reconhecimento da multiparentalidade e não poderia ser de forma contrária, pois engessaria o instituto e seria incapaz de prever a solução para todos as novas configurações de família.
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