Reflexos do processo de expansão do Direito Penal na realidade brasileira

Como se procurou demonstrar no capítulo precedente, a sociedade contemporânea, diante do desenvolvimento acelerado da tecnologia e da ciência, pode ser caracterizada como a sociedade do “risco” (BECK, 1998; 2002) ou da “incerteza” (BAUMAN, 2008), no bojo da qual se desenvolvem novas formas de criminalidade – a exemplo do terrorismo e do crime organizado – que, aproveitando-se dos progressos tecnológicos, assumem proporções incomensuráveis e, em virtude disso, desencadeiam na população em geral um profundo sentimento de medo e insegurança.

Nesse contexto, eleito como instrumento privilegiado para dar resposta aos anseios populares por mais “segurança”, o Direito Penal passa por um processo expansivo, marcado principalmente pela elaboração de normas jurídico-penais que perseguem fins político-eleitorais de curto prazo e que visam a criar na população a impressão da existência de um legislador atento à insegurança gerada pelos riscos da contemporaneidade.

Ou seja, o medo generalizado da violência gera um sentimento coletivo e cotidiano de insegurança, influenciando no processo de produção/alteração das normas penais, colimando, por um lado, a “tranquilização” da sociedade frente aos perigos e, por outro, o

restabelecimento na confiança no papel das instituições e na capacidade do Estado em combatê-los.

Como características do Direito Penal que exsurge desse contexto foram destacadas: a) o incremento da criminalização a partir da proliferação de bens jurídicos de natureza coletiva, intangíveis ou abstratos; b) criminalização de atos de mera conduta, que prescindem da efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados; c) antecipação da intervenção penal ao estágio prévio à efetiva lesão do bem jurídico, generalizando-se a punição de atos preparatórios, como, por exemplo, a associação criminosa; d) ampliação da discricionariedade das autoridades policiais; e) aumento indiscriminado do limite de tempo da pena de prisão; f) alterações nas regras de imputação e no sistema de garantias penais e processuais, a partir da proliferação de tipos penais pouco precisos e de leis penais em branco, bem como da introdução da idéia de eficiência como princípio norteador do processo penal.

No que diz respeito à realidade brasileira, todas essas características são facilmente verificadas na legislação penal infraconstitucional que vem sendo produzida nas últimas décadas no País, podendo ser citadas, a título exemplificativo:

a) a Lei n. 7.492/1986 que, ao definir os crimes contra o sistema financeiro nacional, elencou como delito a “gestão temerária de instituição financeira” (art. 4º, parágrafo único), sem delimitar a tipicidade de tal conduta, limitando-se simplesmente a referir o nomen juris da figura típica;

b) a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), que, ao definir como hediondas condutas já previstas no Código Penal, alterou consideravelmente as penas a elas cominadas e restringiu as garantias processuais dos autores de tais delitos;

c) a Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei n. 9.034/1995), que criou a figura do

“juiz investigador”, permitindo a introdução de técnicas de escuta e de investigação altamente lesivas às liberdades individuais, bem como a figura do “flagrante retardado”, cuja inspiração parece ter sido hollywoodiana (art. 2º);

d) a Lei n. 9.613/1998, que, ao dispor sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, tipifica condutas relacionadas ao terrorismo e ao crime organizado sem que tais condutas sejam descritas;

e) o Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), que ampliou as figuras típicas e passou a penalizar mais severamente as condutas de perigo referentes à posse e ao porte ilegal de armas, declarando-os como inafiançáveis e prevendo penas que, às vezes, ultrapassam as cominadas para crimes como lesões e até mesmo o homicídio;

f) a Lei n. 10.792/2003, que alterou a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984) instituindo o Regime Disciplinar Diferenciado na execução da pena de prisão, permitindo o isolamento do preso provisório ou do condenado por até um ano, buscando, assim, atingir os integrantes de organizações criminosas e prevendo, na prática, uma modalidade de pena cruel com fins notadamente inocuizadores.

No entanto, em que pese ditas alterações legislativas voltarem-se contra aquilo que se costuma chamar “macrocriminalidade” levada a cabo por “inimigos”, deve-se atentar para o fato de que, sob influência do discurso do paradigma da segurança cidadã, ditas normas recrudescedoras do poder punitivo estatal acabam por atingir, em países de modernidade tardia como o Brasil, os estratos historicamente perseguidos pelo sistema punitivo, em decorrência das equiparações conceituais equivocadas de que se tratou no capítulo precedente.

Assim, o medo inserido no Direito Penal em virtude das novas formas assumidas pela criminalidade resulta, em países como o Brasil, na imposição do medo do Direito Penal.

A análise de dois momentos históricos fundamentais da história nacional permite demonstrar como o medo do Direito Penal opera no Brasil como instrumento de controle e disciplina social das classes populares que vão de encontro aos interesses das hegemonias conservadoras. O primeiro momento analisado é o período pós-abolição da escravatura, quando se busca implantar no país, a partir da Proclamação da República, a ordem burguesa – fazendo surgir a figura do “malandro” ou “vadio” para representação e identificação dos

“inimigos” da “ordem e do progresso”. O segundo momento contextualizado inicia no período no qual se começa a implementar no país o modelo neoliberal, notadamente a partir da década de 80 do século XX, estendendo-se até os dias atuais – quando, mesmo tendo por norte a persecução à macrocriminalidade representada pela figura do “traficante”, o sistema penal brasileiro deixa clara a cada intervenção a sua seletividade, justificando, por meio de uma suposta defesa da sociedade em face deste tipo de crimes, a sua atuação truculenta em relação àqueles que são historicamente perseguidos pelo “braço armado” do Estado brasileiro.

A escolha destes dois períodos históricos decorre da compreensão de que, dentro da periodização estabelecida por Batista (2002) – segundo o qual se pode distinguir quatro sistemas penais brasileiros, quais sejam: o colonial-mercantilista, o imperial-escravista, o republicano-positivista e o contemporâneo, denominado pelo autor de sistema penal do capitalismo tardio –, são os dois últimos que permitem demonstrar de forma mais transparente como o sistema penal opera de modo seletivo contra os espólios da escravidão, demonstrando, assim, que “o sistema penal é constitutivo de representações e relações sociais, de políticas públicas, de discursos do poder e até mesmo de sua própria configuração lingüística, a lei penal.” (BATISTA, 2002, p. 147).

Os dois períodos históricos enfocados permitem, portanto, de acordo com a célebre lição de Foucault (1987, p. 27), demonstrar que

as medidas punitivas não são simplesmente mecanismos ‘negativos’ que permitem reprimir, impedir, excluir, suprimir; mas que elas estão ligadas a toda uma série de efeitos positivos e úteis que elas têm por encargo sustentar (e nesse sentido, se os castigos legais são feitos para sancionar as infrações, pode-se dizer que a definição das infrações e sua repressão são feitas em compensação para manter os mecanismos punitivos e suas funções).

E é justamente nesse ponto que se revela o verdadeiro e real exercício de poder dos órgãos que compõem o sistema penal, qual seja, o seu poder positivo, configurador da realidade social, o qual se dá de forma militarizada e verticalizada, e, em que pese ser exercido sobre a maioria da população, tem por alvo preferencial os setores mais carentes e, portanto, vulneráveis da sociedade. Esta disciplina militarizada é igual à exercida no quartel, onde

a uniformidade do aspecto externo, o acatamento ao superior, a sensação de que toda atividade prazerosa é uma concessão da autoridade, etc., são evidentemente parte de um exercício de poder configurador e não, meramente, repressivo. Trata-se também de um poder repressivo porque tende a interiorizar essa disciplina (a torná-la parte do próprio aparelho psicológico), atua em nível consciente e – talvez, principalmente – inconsciente, elimina a espontaneidade e configura uma sociedade de submetidos a uma vigilância interiorizada da autoridade. (ZAFFARONI, 2001, p.

24).

Considerando o exposto, nos tópicos a seguir serão abordados os principais aspectos dos “sistemas penais” brasileiros, com ênfase nos dois acima indicados, de forma a demonstrar como a figura do “vadio” da incipiente república transmutou-se, na contemporaneidade, na figura do “traficante”, legitimando, assim, a permanência da antiga truculência do sistema punitivo nacional contra sua clientela habitual: as camadas populares.

2.2 O medo do Direito Penal e a disciplina dos corpos indóceis na construção da ordem