Parte II – Da liberdade de expressão nos ordenamentos jurídicos alemão e norte-americano
4) Refutando algumas críticas contra o sopesamento
Alguns acreditam que a proporcionalidade seja a ferramenta mais adequada para analisar se uma determinada limitação a direito fundamental é, ou não, admissível. A proporcionalidade envolve pelo menos três etapas, sendo as duas primeiras adequação e necessidade.212 Explicar essas duas primeiras está além da devida abrangência deste trabalho, mas é relevante mencionar que a maioria das limitações de direitos
212 A divisão em três etapas é a mais tradicional e difundida. Entretanto, já há algum
tempo, parte da doutrina passou a dividir a máxima da proporcionalidade em cinco etapas. Segundo essa proposta, a primeira etapa consistiria em avaliar a legitimidade do objetivo perseguido pelo Estado. Seriam excluídos, de antemão, os propósitos ou fins vedados pela Constituição. Nesses casos, nem se passa às outras etapas de aferição. Sobre a máxima da proporcionalidade e suas cinco etapas, cf. KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ein Strukturelement des globalen Konstitutionalismus‟ (2014) 54 JuS, 193–199 [trad. port. KLATT, Matthias. „A máxima da proporcionalidade: um elemento estrutural do Constitucionalismo global‟ (trad. João Costa Neto) (2014) 7 Observatório da Jurisdição Constitucional 23–41].
fundamentais passará pelas duas primeiras etapas de aferição. Em muitos casos, tudo depende da terceira fase.213
O sopesamento é o terceiro passo da
proporcionalidade, sendo também chamado, de proporcionalidade stricto sensu. O sopesamento envolve três etapas. Primeiro, o grau com que determinado direito é infringido deve ser analisado. Em segundo lugar, a importância de se satisfazer um princípio conflitante é estabelecida. Por fim, deve-se decidir se a importância do cumprimento do princípio conflitante justifica, ou não, a violação do direito envolvido.214
A ideia de sopesamento pode ser expressada com exatidão segundo os termos da primeira lei do sopesamento de ALEXY:
Quanto maior o grau de não satisfação ou de detrimento de um princípio, maior a importância de se satisfazer o outro princípio.215
Nesses termos, fica evidente que o sopesamento impõe às autoridades estatais o ônus de justificar a limitação de um direito fundamental em termos da razão pública. Em outras
213 SIECKMANN, Jan. „Probleme der Prinzipientheorie der Grundrechte‟, in
CLÉRICO, Laura; SIECKMANN, Jan. Grundrechte, Prinzipien und Argumentation: Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden: Nomos, 2009. pp. 47ss.
214 KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. The Constitutional Structure of
Proportionality. Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 10, 57
215 ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University
palavras, o sopesamento fornece uma estrutura para a avaliação das razões públicas.216
Um dos raciocínios por trás do sopesamento é intuitivo. É possível argumentar, por exemplo, que uma medida estatal é, em princípio, constitucional. Porém, esse entendimento pode não se sustentar diante de uma análise mais detida, em razão de a medida ser indiscriminada e excessivamente abrangente. Suponhamos que a medida estatal em questão não preveja instrumentos para coibir abusos por parte do poder público.
Dessa forma, não há limites claros e consideráveis sobre como se dará a atuação dos agentes públicos. Uma vez abertas as portas para a atuação estatal nesse âmbito, não será possível controlar o que entra e o que sai, o que é admitido e o que não o é. Metaforicamente, é o mesmo que ocorre com as comportas de uma represa: uma vez abertas, a água entra de maneira descontrolada e indiscriminada; não é possível monitorar exatamente o que é permitido e o que não é. Tampouco há formas de impedir que ações ilegais ―peguem carona‖ naquilo que está legalmente autorizado.
Uma medida do poder público instituída por lei pode ser adequada e necessária, e ainda possuir boas intenções; mas ela será inconstitucional, por exemplo, se puder ser facilmente desvirtuada para fins inconstitucionais. Ingerências sobre direitos fundamentais devem ser confeccionadas de maneira meticulosa,
216
KUMM, Mattias. „The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review‟ (2010) 4 Law and Ethics of Human Rights, 142–175, 150.
evitando-se a criação de brechas a serem usadas indevidamente. Do contrário, teremos um verdadeiro efeito dominó: a aceitação de certos limites – devidamente justificados – fatalmente descambará para arbitrariedades indesejadas, as quais só surgiram por causa dos limites ou exceções inicialmente criados.
O legislador deve encontrar um equilíbrio equitativo entre o objetivo coletivo perseguido e o direito fundamental que sofre ingerência legal. As fases da adequação e necessidade, por si sós, geralmente não obstam que a perseguição de um objetivo ocorra de maneira muito abrangente ou indiscriminada. Isso porque o caráter indiscriminado fornece um alto grau de eficiência à medida. Dificilmente haverá um meio menos oneroso ao direito fundamental que promova o objetivo com a mesma eficácia. O sopesamento ganha, pois, relevância.
É por isso que ingerências sobre direitos fundamentais – inclusive aquelas que, em princípio, são material e formalmente constitucionais – devem preencher um requisito adicional: essas ingerências devem servir, específica e estritamente, às suas finalidades. Esse requisito é corolário da própria ideia de direito fundamental; do contrário, a restrição ao direito fundamental seria a regra, e não a exceção. Para que a garantia dos direitos fundamentais não se esvazie completamente, é necessário que eventuais limitações ao âmbito de proteção sejam estreitamente delimitadas; além disso, é preciso que os limites ao direito fundamental sejam suficientemente claros, e que a respectiva lei restritiva crie mecanismos que impeçam as exceções legais de proporcionar abusos e arbitrariedades.
Por razões análogas, as limitações aos direitos fundamentais não podem ser como a comporta de uma represa; devem ser, na verdade, como uma porta bem estreita, que só permite entrar o que foi submetido a um escrutínio pormenorizado. É necessário fiscalizar cuidadosamente as limitações aos direitos fundamentais. Se a lei não traz instrumentos para isso, ela não satisfaz os requisitos impostos pela Constituição.
O legislador ordinário limita direitos fundamentais das mais diversas maneiras; trata-se de uma prerrogativa sua. Mas a constitucionalidade dessas limitações depende de elas não se banalizarem; e de não poderem ser facilmente trivializadas. Nem sempre é evidente, se os limites passaram, ou não, do justo equilíbrio exigido constitucionalmente.
Um dos argumentos constantemente usados contra o sopesamento é que ele não oferece nenhum processo matemático ou algorítmico de adjudicação dos direitos fundamentais. Esse é precisamente o caso; de fato, não se oferece processo matemático ou algorítmico. Mas é difícil compreender por que isso deva ser considerado uma crítica ao sopesamento.
GRÉGOIRE C. N. WEBBER, por exemplo, objeta que o
sopesamento tenta fugir de ―questões morais e políticas‖, como se as decisões sobre direitos fundamentais pudessem ser feitas meramente analisando o peso dos interesses envolvidos.217 Ele também declara que o sopesamento não fornece respostas
217 WEBBER, Grégoire C. N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of
categóricas,218 desconstitui direitos,219 e faz-nos ―perder qualquer senso de certeza.‖220 Uma contra-argumentação dessa tese está além da abrangência adequada a este trabalho. Contudo, alguns esclarecimentos devem ser feitos sobre a questão.
Primeiramente, pode-se facilmente perceber que o sopesamento não envolve uma ―(...) argumentação livre de julgamentos de valores, puramente lógica e imune a quaisquer influências subjetivas e quaisquer considerações morais.‖221 Além disso, conforme ressaltado por VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA:
A crença de que o sopesamento, assim como o princípio da proporcionalidade, torna ‗o processo de revisão um exercício relativamente objetivo de argumentação lógica ou silogística‘ ou de que os pontos de vista ‗nunca entram em cena‘, é uma abordagem bastante ingênua.222
A ausência de objetividade absoluta não prejudica o sopesamento de forma alguma. Dizer que o sopesamento não tem precisão matemática,223 algo que se poderia considerar impossível
218
WEBBER, Grégoire C. N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights. New York: Cambridge University Press, 2009. pp. 110ss.
219 WEBBER, Grégoire C. N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of
Rights. New York: Cambridge University Press, 2009. pp. 100ss.
220 WEBBER, Grégoire C. N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of
Rights. New York: Cambridge University Press, 2009. p. 103
221 AFONSO DA SILVA, Virgílio. „Comparing the Incommensurable: Constitutional
Principles, Balancing and Rational Decision‟ (2011) 31 Oxford Journal of Legal Studies, 273–301, 288.
222 AFONSO DA SILVA, Virgílio. „Comparing the Incommensurable: Constitutional
Principles, Balancing and Rational Decision‟ (2011) 31 Oxford Journal of Legal Studies, 273–301, 288.
223
TSAKYRAKIS, Stavros. „Proportionality: An Assault on Human Rights?‟ (2009) 7 International Journal of Constitutional Law, 468–93, 469, 472, 474; Quanto a essa crítica, cf. AFONSO DA SILVA, Virgílio. „Comparing the Incommensurable:
na argumentação jurídica, não é uma crítica significativa. É claro que não possui precisão matemática ou silogística, e nem mesmo possui a pretensão de tê-la224, mas essa falta de precisão não impede o sopesamento de ser um recurso útil e plausível.
Em segundo lugar, a falta de uma medida uniforme e inconcussa225 de dedução lógica ou precisão matemática não torna o sopesamento algo irracional. Isso acontece principalmente, porque as principais vantagens do sopesamento, consoante epitomadas por MATTHIAS JESTAEDT226, são: (1) contribuir para a racionalização dos argumentos; (2) alocar ônus de argumentação; (3) assegurar a justiça e a exatidão do caso específico; (4) explicar consistentemente a casuística dos direitos fundamentais. Essas quatro vantagens de nenhuma forma se relacionam ou se subordinam a uma forma de precisão matemática ou à adoção de uma medida uniforme. Além disso, como demonstrado consistentemente por VIRGÍLIO AFONSO DA
SILVA, dois valores incomensuráveis (ou seja, que não podem ser
reduzidos a uma medida única ou escala uniforme) podem ser comparados um com o outro.227
Constitutional Principles, Balancing and Rational Decision‟ (2011) 31 Oxford Journal of Legal Studies, 273–301, 288, n.r. 77.
224 ALEINIKOFF, Alexander. „Constitutional Law in the Age of Balancing‟ (1987) 96
Yale Law Journal, 943–1005, 1003.
225 WEBBER, Grégoire C. N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of
Rights. New York: Cambridge University Press, 2009. pp. 89ss.
226 JESTAEDT, Matthias. „The Doctrine of Balancing: Strengths and Weaknesses‟ in
KLATT, Matthias. Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy. Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 157-8
227 cf. AFONSO DA SILVA, Virgílio. „Comparing the Incommensurable:
Constitutional Principles, Balancing and Rational Decision‟ (2011) 31 Oxford Journal of Legal Studies, 273–301.
É possível opor-se ao sopesamento questionando e atacando as bases da legitimidade da Jurisdição Constitucional como um todo. Porém, se tal abordagem for rejeitada, o sopesamento é quase que inevitável racionalmente. Ele pode ser passível de erros e pode levar a resultados distintos, mas isso não significa que não seja a opção mais racional disponível.228
Como disse BERNHARD SCHLINK, ―(...) a maioria dos
tribunais reivindicam o direito de controlar o sopesamento do legislativo e substituí-lo com seu próprio sopesamento (...) alguns tribunais sentem esse ímpeto mais frequentemente que outros.‖229 Mas esse argumento obriga-nos a questionar a Jurisdição Constitucional e o controle de constitucionalidade em geral.
Mesmo supondo, por exemplo, que um Tribunal Constitucional deva adotar uma espécie de minimum core approach (abordagem do núcleo mínimo) ao adjudicar sobre os direitos fundamentais, a objeção de SCHLINK permanece. Se
defendermos que os Tribunais devem limitar sua atuação à preservação de um parâmetro mínimo quanto aos direitos fundamentais, isso ainda significa que o sopesamento de fins e meios estabelecido pelo legislador será substituído por um
228 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Grundrechte und gesetzgeberische Spielraum.
Baden-Baden: Nomos, 2003. p. 87
229 SCHLINK, Bernhard. „Proportionality in Constitutional Law: Why everywhere but
here?‟ (2012) 22 Duke Journal of Comparative and International Law, 291–302, 300- 1. Para uma crítica geral da ideia de direitos fundamentais como mandamentos de otimização, cf. CAMILO DE OLIVEIRA, Renata. Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik: Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat. Berlin: Duncker & Humblot, 2013; SCHLINK, Bernhard. „Grundrechte als Prinzipien‟ (1992) 39 Osaka University Law Review, 41–58.
sopesamento estabelecido por um corpo não-eleito de juízes.230 A abordagem do núcleo mínimo é irracional, pois: ou o mínimo será extremamente reduzido e, portanto, oferecerá uma proteção jusfundamental de somenos monta e relevância; ou ele não será tão reduzido assim, o que tornará impossível cumprir a Constituição diante da primeira crise ou dilema que surgir, levando a uma relativização da proteção dita absoluta.
É preciso compreender que existem limitações bastante leves a direitos fundamentais que são inconstitucionais; assim como existem limitações bastante intensas que são constitucionais.231 232 O minimum core approach não oferece respostas suficientemente convincentes para esse tipo de perplexidade. Ao contrário, o minimum core approach lança-nos em uma situação de aporia em tais casos.
Em outras palavras, uma vez que a jurisdição constitucional é aceita, o sopesamento torna-se inevitável, em escala menor ou maior.233 É necessário, entretanto, usá-lo de
230
AFONSO DA SILVA, Virgílio. Grundrechte und gesetzgeberische Spielraum. Baden-Baden: Nomos, 2003. pp. 85-6
231 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Direitos Fundamentais: Conteúdo Essencial,
Restrições e Eficácia. 2ªed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 106
232 cf. Parte IV, Seção 3, infra. 233
Por motivos que ora não podem ser esmiuçados, a perspectiva que defendemos
parece incompatível com aquela adotada por ALON HAREL. Segundo este autor, a
Jurisdição Constitucional justifica-se intrinsicamente; e não intrumentalmente. Seu alicerce seria o direito do cidadão a uma oitiva; e não a aptidão de Tribunais Constitucionais garantirem de maneira mais efetiva os direitos fundamentais. A proposta de HAREL parece excluir a possibilidade de diferentes graus de margem de conformação do legislador, pois a base da judicial review seria predominantemente adjudicatória. Enfatiza-se, portanto, o direito de um cidadão específico questionar uma certa violação de direito. Esse direito seria melhor garantido por um tribunal que lhe dá ouvidos por meio de regras procedimentais claras e justas, algo que o legislador,
maneira transparente e adequada. Nas Seções seguintes desta Parte III, tentar-se-á mostrar que a adoção do sopesamento na adjudicação de direitos fundamentais não significa desconsiderar totalmente os interesses públicos. O simples fato de os direitos fundamentais entrarem em questão não anula pretensões coletivas fundadas no interesse da sociedade. Contudo, também não nos obriga a abrir mão da noção de direitos como trunfos.