Relacionando os danos à concorrência e os danos à privacidade

É fácil pensar na análise da privacidade dos consumidores ao se falar em uma nova operação no mercado de dados, mas é muito difícil imaginar como essa análise poderia ser feita. Para começar, é necessário que haja dano efetivo à privacidade ou apenas uma ameaça a esse direito?

Numa análise mais clássica, as autoridades avaliam se uma operação seria capaz de prejudicar a concorrência ou o potencial de faze-lo. Alias, esse dano deve ser quantificado e demonstrado por meio de seus possíveis ou concretos efeitos no mercado. Assim, esse tipo de violação envolve danos econômicos tangíveis, como o aumento desarrazoado de preços.

Entretanto, para violações referentes à privacidade, o dano acaba sendo individualizado e não-econômico, tornando-o muito mais difícil de quantificar. Uma forma de verificar a limitação da privacidade do consumidor é pela perda de individualidade e autonomia.

Um exemplo de controvérsia entre as autoridades é o fato de as empresas gravarem conversas ou lerem os dados pessoais do usuário. É necessário que elas efetivamente se utilizem desses dados ou das conversas que ouviram para gerar algum serviço, ou o simples fato de elas terem invadido a privacidade do usuário já caracteriza um dano? Se um algoritmo ler os seus e-mails para decidir qual anúncio oferecer para você, sua privacidade foi violada?

Retornando ao caso do Facebook/Whatsapp, em que as autoridades antitruste afirmaram que se a empresa começasse a demandar mais dados pessoais dos usuários ou a vender esses dados para terceiros, como condição de continuar oferecendo seu serviço gratuitamente, isso poderia ser visto como degradação de qualidade e violação às leis da concorrência. ⁵⁸

Nesse caso, é fácil visualizar o dano, porque é uma empresa em posição dominante que pode facilmente diminuir a qualidade de seu serviço sem sofrer grandes perdas. Mesmo se a empresa prometer que, após a fusão, irá manter a qualidade da privacidade de seus usuários, ela poderá arbitrariamente diminui-la, porque o seu poder de mercado garante que não será ameaçada pela concorrência, caso o faça.

Suponhamos que o Facebook descumpra essas premissas e adote uma posição que viole a privacidade do usuário nos termos determinados. Deveria a autoridade antitruste demonstrar um dano econômico efetivo derivado do uso desses

58 “Hence, a website that, post-merger, would start requiring more personal data from users or supplying such data to third parties as a condition for delivering its 'free' product could be seen as either increasing its price or as degrading the quality of its product. In certain circumstances, this behaviour could arguably amount to an infringement of competition law (irrespective of whether or not it also constitutes an infringement of data protection rules).” Lessons from the Facebook/WhatsApp EU merger case.

Disponível em: http://ec.europa.eu/competition/publications/cmb/2015/cmb2015_001_en.pdf

dados? Ou seria o poder de coleta e uso dos dados o suficiente para prejudicar o consumidor?

Essas dúvidas permanecem e dificultam a atuação das autoridades, tornando-se delicado identificar os danos tangíveis, não econômicos, das referidas invasões de privacidade. Não só isso mas, se identificados tais danos, como balancear os direitos individuais dos consumidores com os demais interesses envolvidos?

O direito à privacidade deve ser balanceado com o direito à liberdade dessas empresas, a liberdade de expressão da mídia, o interesse coletivo da sociedade, ou até o papel do indivíduo na vida pública, além de outros critérios. Certamente, inclusive por envolver multi-sided markets, as operações em questão envolvem diversos agentes de cada lado do mercado, gerando um conflito de interesses contínuo.

Por exemplo, resguardar a privacidade do usuário pode fazer com que os custos para os vendedores de fato venderem seus produtos ao público alvo aumente, porque eles não terão acesso a informações que os ajudariam a gerar anúncios por meio das preferencias desses consumidores.

Nesse sentido, se os dados pessoais podem ajudar a diminuir significativamente os custos para os vendedores, as autoridades antitruste hesitam sobre como balancear esse beneficio com a perda de privacidade dos usuários. Com efeito, são impactos diversos em cada lado do mercado, principalmente quando o preço que se paga por um serviço ou produto é deliberadamente a própria privacidade.

Nesse contexto, a análise se torna ainda mais complexa por tratar-se de bens oferecidos gratuitamente. Quer dizer, o ganho a curto prazo é imediato, afinal, os consumidores se utilizam de serviços de forma gratuita, teoricamente, não oferecendo nada em troca.

O consumidor aceita abrir mão dos seus direitos individuais por acreditar que o ganho imediato é maior, porque a sua capacidade de visualizar os efeitos a longo prazo dessa troca está prejudicada pela posição de vulnerabilidade que ele ocupa nessa relação. Principalmente quando os danos são indiretos, graduais e obscuros.

Ora, hoje é fácil escolher se quer ou não utilizar determinado serviço, se está disposto a abrir mão de parte da sua privacidade. Mas quando os efeitos e danos dessa escolha começarem a se tornar visíveis e concretos, os consumidores podem se sentir prejudicados por terem permitido que isso acontecesse, como que por falta

de aviso. Afinal, não é como se eles lessem os termos de uso aos quais estão se submetendo.

Isso ocorre por um problema estrutural, como já dito anteriormente- novamente causado pela vulnerabilidade do consumidor dentro dessa relação. Assim, a ilusão de consentimento faz com que o usuário acredite que poderia optar por um modelo de privacidade melhor, ou que isso vá ser oferecido a ele em algum momento- quando, na realidade, talvez isso nunca ocorra.

Nesse caso, seria dever das autoridades antitruste, especializadas nessas questões, avaliar com mais tecnicidade esses aspectos e tomar essa decisão pelos consumidores? Afinal, o verdadeiro preço que se paga a longo prazo são os próprios direitos individuais, como a privacidade e a liberdade de escolha, direitos dos quais, teoricamente, não se poderia dispor. Mas como aceitar tamanha intervenção dos órgãos públicos nas escolhas privadas?

Pode-se perceber, diante desse debate, que o caminho mais fácil para as autoridades antitruste certamente seria ignorar os aspectos qualitativos referentes à privacidade e focar meramente nos aspectos econômicos envolvidos nas operações em questão. Entretanto, quais seriam os riscos dessa escolha?