No âmbito do STF, as consultas eleitorais foram objeto de duas conclusões. No julgamento do RMS nº 21.185/DF, de relatoria do Ministro Moreira Alves e publicado no DJ de 22.2.1991, concluiu-se não ser possível que as respostas proferidas pelos tribunais regionais sejam objeto de controle via mandado de segurança. Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA RESPOSTA DO TRE À CONSULTA EM MATERIAL ELEITORAL. NÃO CABIMENTO.
Resposta de Tribunal Regional Eleitoral à consulta em matéria eleitoral não tem natureza jurisdicional, mas, no caso, é ato normativo em tese sem efeitos concretos por se tratar de orientação sem força executiva com referência à situação jurídica de qualquer pessoa em particular.
Assim sendo, não é cabível mandado de segurança para afastar ato dessa natureza, tendo em vista o princípio que se extrai da súmula 266: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Recurso ordinário a que se nega provimento. (Grifei)
Ao se analisar a função consultiva sob a ótica do TSE, chegou-se à mesma natureza e aos efeitos no MS nº 26.604/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2.10.2008:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO PARTIDO DOS DEMOCRATAS - DEM CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. NATUREZA JURÍDICA E EFEITOS DA DECISÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - TSE NA CONSULTA N. 1.398/2007. [...] MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO E PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. Mandado de segurança contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados. Vacância dos cargos de Deputado Federal dos litisconsortes passivos, Deputados Federais eleitos pelo partido Impetrante, e transferidos, por vontade própria, para outra agremiação no curso do mandato.
2. Preliminares de carência de interesse de agir, de legitimidade ativa do Impetrante e de ilegitimidade passiva do Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB: rejeição.
3. Resposta do TSE a consulta eleitoral não tem natureza jurisdicional nem efeito
vinculante. Mandado de segurança impetrado contra ato concreto praticado pelo
Presidente da Câmara dos Deputados, sem relação de dependência necessária com a resposta à Consulta n. 1.398 do TSE.
4. O Código Eleitoral, recepcionado como lei material complementar na parte que
disciplina a organização e a competência da Justiça Eleitoral (art. 121 da Constituição de 1988), estabelece, no inciso XII do art. 23, entre as competências privativas do Tribunal Superior Eleitoral - TSE "responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político". A expressão "matéria eleitoral" garante ao TSE a titularidade da competência para se manifestar em todas as consultas que tenham como fundamento matéria eleitoral, independente do instrumento normativo no qual esteja incluído.
[...]
10. Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdição concebido como forma de certeza e não causa de sobressaltos para os cidadãos. Não tendo havido mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o Impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação dos efeitos dessa decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do Tribunal Superior Eleitoral à Consulta n. 1.398/2007.
O entendimento proferido pela Suprema Corte foi reproduzido – como não poderia deixar de ser – nas decisões do TSE. Exemplificativamente, confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. RES.- TSE Nº 22.585/2007. RESPOSTA. CONSULTA Nº 1.428. NÃO-CABIMENTO. 1. Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (Recurso em Mandado de Segurança nº 21.185/DF, rel. Min. Moreira Alves, de 14.12.1990), a resposta dada
a consulta em matéria eleitoral não tem natureza jurisdicional, mas, no caso, é ato normativo em tese, sem efeitos concretos, por se tratar de orientação sem força executiva com referência a situação jurídica de qualquer pessoa em particular.
2. Esta Corte Superior, em casos similares, já assentou que não cabe mandado de
segurança contra pronunciamento de Tribunal em sede de consulta.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgR-MS nº 3.710/DF, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 16.6.2008 – grifei)
Ainda houve debate no STF a respeito do controle de constitucionalidade desses instrumentos consultivos. Na ADI nº 2.626/DF, redatora para o acórdão a Ministra Ellen Gracie, DJ de 5.3.2004, o Plenário da Suprema Corte firmou a posição de que as respostas do TSE às consultas não são atos passíveis de controle pela via concentrada. Na hipótese:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 4º DA INSTRUÇÃO Nº 55, APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº 20.993, DE 26.02.2002, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. ART. 6º DA LEI Nº 9.504/97. ELEIÇÕES DE 2002. COLIGAÇÃO PARTIDÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II E LIV, 16, 17, § 1º, 22, I E 48, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. VIOLAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta à consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligações tal como previsto pela Lei 9.504/97 em seu art. 6º, o objeto da ação consiste,
inegavelmente, em ato de interpretação. Saber se esta interpretação excedeu ou não
os limites da norma que visava integrar exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, e a Casa tem rechaçado as tentativas de submeter ao controle
concentrado o de legalidade do poder regulamentar. Precedentes: ADI nº 2.243, Rel.
Min. Marco Aurélio, ADI nº 1.900, Rel. Min. Moreira Alves, ADI nº 147, Rel. Min. Carlos Madeira. Por outro lado, nenhum dispositivo da Constituição Federal se ocupa diretamente de coligações partidárias ou estabelece o âmbito das circunscrições em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos que levaram à interpretação pelo TSE. Sendo assim, não há como vislumbrar, ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. Ação direta não conhecida. Decisão por maioria. (Grifei)
Verifica-se, portanto, que não há remédio jurídico-processual para se contestarem as consultas e, quanto ao tema, relevante destacar a lição de Castilhos (2018):
Em nossa modesta opinião, dotadas ou não de efeito vinculante, as respostas às consultas devem ser passíveis de controle jurisdicional pela Suprema Corte, sob
pena de infração ao princípio da inafastabilidade da apreciação judicial (art. 5º,
XXXV, da Constituição). Portanto, elas sempre ensejariam o cabimento de recurso extraordinário, tratando-se de consulta, ou de ação direta de inconstitucionalidade,
quando da consulta resultar a edição de resolução.56 Ora, se as consultas à Corte Superior, como visto, já possuem, no mais das vezes, repercussão extra-autos, orientando partes interessadas em seus modus operandi em relação à legislação eleitoral e sendo fixadas como precedentes para o próprio Tribunal, ou mesmo servindo como ato normativo secundário de referência (resolução), é mister que tal característica seja expressamente adotada e claramente observada. (CASTILHO, 2018, p. 74 – grifei)
A mesma ideia será, em tópico adiante, igualmente defendida.