Como toda legislação promulgada que traga em sua essência um novo ideal a ser atingido, ainda mais quando este ideal recai sobre questões sensíveis do Direito de Família, gera impactos positivos de imediato, bem como críticas por parte da doutrina e jurisprudência a respeito do que o legislador realmente desejou proteger ou garantir com esta inovação.
Não seria diferente sobre a lei 13.058/14 que institui a guarda compartilhada como modalidade obrigatória a ser aplicada pelos magistrados e definiu outros pontos a serem praticados para que esta modalidade fosse de fato efetiva nos casos de dissolução conjugal.
Dentre as inúmeras críticas analisadas, no presente capítulo serão abordadas aquelas consideradas mais contundentes que atacam sobretudo a força que a guarda compartilhada terá como regra nas instituições familiares e nas decisões judiciais.
A inserção legislativa alvo das maiores críticas proferidas pelos doutrinadores e estudiosos, inclusive sendo a responsável pela denominação da legislação como “lei da guarda compartilhada obrigatória”, está prevista no texto legal do art. 1.584 § 2º do Código Civil ao determinar que a guarda compartilhada seja aplicada mesmo na ausência de consenso entre os genitores devendo ambos estar aptos ao exercício do poder familiar, ressalvados os casos em que um dos genitores expressamente declare ao juiz que não deseja a guarda de seus filhos menores.
Conforme demonstrado em capítulo anterior, os defensores da legislação em comento alegam que o legislador quis com esta imposição evitar que o Judiciário continuasse a tomar decisões pautadas na falta de consenso entre os pais para aplicação corriqueira da guarda unilateral em nítida violação ao melhor interesse da criança e do adolescente e que, portanto, a regra serviria para afastar esses tipos de impedimentos legais.
Entretanto, idealização e realidade deveriam ter sido ponderadas, sendo que tal imposição judicial na prática não alcança o objetivo proposto pelo legislador desde o projeto de lei.
Por um simples motivo: o consenso e a harmonia entre os genitores são fatores preponderantes para o sucesso da guarda compartilhada, o que veio a ser ignorado pela nova legislação que imputou previsão em sentido antagônico. Nestas hipóteses, será exigida dos genitores uma maturidade emocional precoce diante do processo de separação vivenciado, tendo em vista que as decisões sobre a guarda dos filhos são tomadas em seguida a dissolução conjugal circundada pelas magoas, rancores e hostilidades inerentes a este cenário.
O ilustre doutrinador Rolf Madaleno dissertou em sua obra sobre a inviabilidade da guarda compartilhada ser atribuída aos pais que vivem em processo litigioso, asseverando ser pré-requisito indissociável para esta modalidade de guarda:
[...] Uma harmônica convivência dos genitores, como a de um casal que, embora tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da sua tarefa de inteira realização parental empenhados em priorizarem a fundamental felicidade da prole.65
Ora, evidente que impor uma condição aos genitores não os fará agir de forma respeitosa ou amistosa para com o outro nem abdicar de imediato de seus conflitos em prol de seus filhos em comum. É de se pensar que se já não existia tolerância, paciência, companheirismo durante o casamento ou a união estável, no momento da sua dissolução é de se esperar haja muito menos.
O impacto desta imposição é claro: sucessivas decisões em prejuízo da criança e do adolescente envolvidos por esta disputa de seus pais.
Não é cabível dizer que o legislador foi insensato ao deliberar que a guarda compartilhada seja impreterivelmente aplicada nas formas que a novel lei se apresenta, pressupõe-se que agiu movido por um anseio de atender a um apelo social vez que a guarda unilateral já não supre mais as necessidades das crianças, apenas fomenta o egoísmo de seus pais.
Contudo, ao não se atentar para as realidades encontradas nos processos de disputa de guarda dos menores, permite-se, como máximo respeito, afirmar que o legislador pecou.
Para Fernanda Oliveira está imposição da modalidade de guarda pode ter efeito prático contrário ao almejado ao conceder aos genitores o único elo que os mantém conectados, para que então permaneçam em discussão e brigas constantes. Adequadamente, pontua que não é mediante a imposição que o quadro de litígio será modificado:
Por certo que a possibilidade de imposição da guarda compartilhada não fará com que os genitores – caso não agissem assim anteriormente – passem a se respeitar mutuamente e fazer as concessões necessárias ao bom funcionamento desta modalidade de guarda. Inclusive, é possível que a sua imposição pelo magistrado somente fará com que as discussões, ataques pessoais e principalmente a animosidade entre o ex-casal só aumente.66
A guarda compartilhada significa um compartilhamento de responsabilidades entre os genitores, ou seja, decisões tomadas em conjunto sobre tudo que diga respeito à formação física, psicológica, educacional de seus filhos.
Assim sendo, a obrigatoriedade se demonstra em pleno confronto ao próprio conceito descrito da guarda, basta constatar que ex-cônjuges que não mantenham uma convivência pacífica mínima não conseguirão exercer conjuntamente as responsabilidades decorrentes do poder familiar, bem como dificilmente entrarão em acordo sobre qualquer assunto em que sejam necessárias concessões.
Neste contexto, se tornará comum a necessidade de novas atuações do Poder Judiciário para cobrir os impactos negativos causados pela imposição da guarda compartilhada. Isto porque os pais passarão a judicializar todas as questões que cingem a vida do menor em que, devido à ausência de consenso, a decisão conjunta resultou impraticável.
A respeito desta questão, Pablo Stolze, em entrevista ao site Consultor Jurídico, assegura que o resultado verificado diante da imposição do compartilhamento para os casos em que não há o mínimo de diálogo entre os pais será o claro aumento das demandas judiciais:
O casal vai judicializar tudo: da escolha do lanche na escola a cor do cadarço do sapato. Então, a guarda compartilhada, em algumas situações, pode ser imposta quando possível. O que não dá é ter
66 OLIVEIRA, Fernanda. Guarda compartilhada imposta: solução ou medida paliativa?. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/39001/guarda-compartilhada-imposta-solucao-ou-medida-paliativa>. Acesso em 22.Set.2016.
uma lei, que obrigue o juiz, em qualquer caso, desde que um não renuncie a guarda, impor a guarda compartilhada. Tem que haver um mínimo de diálogo.67
Enseja dizer que a cada nova decisão a ser tomada em conjunto uma nova atuação do Judiciário será exigida, evidenciando uma das graves falhas que resultam da aplicabilidade impositiva da guarda. É inviável requerer que a todo o momento os magistrados resolvam as lacunas existentes entre os genitores, culminando em um excesso de demandas que poderiam ter sido evitadas caso houvesse uma relação respeitosa entre os litigantes.
Ratificando este teor, o advogado Guilherme Oliveira analisa ser esta a maior problemática que incidirá no Poder Judiciário decorrente das determinações de guarda compartilhada, afirmando:
O maior problema de tal determinação são as futuras contendas ocasionadas pela guarda compartilhada, que atolariam ainda mais o Judiciário, pois quaisquer problemas nas decisões sobre a vida do filho logo seriam levados a este. Há uma série de exemplos q ue podem ser citados, como o caso da escolha do colégio, em que os pais dificilmente entram em algum consenso, às vezes até pela distância em que ambos residem.68
Em que pese o impacto desta obrigatoriedade nas decisões judiciais, outro ponto que se observa é a retirada, de certa forma, da autonomia do magistrado para atribuir o modelo de guarda adequado com base na análise de cada caso em concreto, pautando-se que a única exigência que precisa ser cumprida para concessão da guarda compartilhada é a aptidão de ambos os pais para o exercício do poder familiar.
Entretanto, este requisito abrange múltiplas situações, inclusive aquelas em que o compartilhamento da guarda seria considerado inviável, o que corrobora a compreensão de que independentemente de suas considerações acerca de cada caso e cada família envolvida o juiz aplicará a nova regra.
67 SILVA, Rodrigo Daniel. Projeto de guarda compartilhada trará o aumento das demandas judiciais. Consultor
Jurídico, 23 de Dezembro de 2014. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/projeto-guarda- compartilhada-trara-aumento-demandas-judiciais>. Acesso em 25.Set.2016.
68 ATENCIO, Guilherme Oliveira. A falaciosa determinação da aplicação da guarda compartilhada. Disponível
em<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI197211,21048-
Segundo Pablo Stolze, é notável que não haverá mais a margem de espaço para que o juiz não implante o modelo de guarda compartilhada nas situações em que perceba um dano existencial a criança69, acentuando um dos conflitos da aplicabilidade desta nova regra.
Há doutrinadores que preveem a probabilidade do surgimento de outro panorama nas decisões judiciais. Diante da impossibilidade de aplicarem aquilo que julgam adequados aos casos, conforme o exposto acima, os magistrados passarão a utilizar as próprias justificativas da legislação para não aplicarem a guarda compartilhada em circunstâncias que demonstrem a incoerência do exercício conjunto da guarda pelos pais.
José Fernando Simão afirma incisivamente sua posição contrária a nova legislação por entender que a lei por si só não é a solucionadora dos problemas inerentes a guarda de menores como parece preconizada pelos seus defensores. No que tange as decisões que serão proferidas pelos magistrados, exemplificou:
[...] o magistrado de família perde a possibilidade de, em sua decisão, determinar a guarda unilateral em favor da mãe, afirmando não ser possível, naquele caso, a guarda compartilhada. No caso da guarda compartilhada, em situações de grande litigiosidade dos pais, assistiremos às seguintes decisões: “em que pese a determinação do Código Civil de que a guarda deverá ser compartilhada, no caso concreto, a guarda que atende ao melhor interesse da criança é a unilateral e, portanto, fica afastada a regra do CC que cede diante do princípio constitucional”.70
Posicionar ao Judiciário e a sociedade uma forma única de criação dos filhos por meio da guarda compartilhada é massificar as situações, generalizar as instituições familiares e sobrecarregar um poder que já se encontra em condições alarmantes.
Ana Carolina Motta descreve em seu estudo uma noção de família diante da evolução do direito que define com exatidão a essencialidade de se considerar as
69 SILVA, Rodrigo Daniel. Projeto de guarda compartilhada trará o aumento das demandas judiciais. Consultor
Jurídico, 23 de Dezembro de 2014. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/projeto-guarda- compartilhada-trara-aumento-demandas-judiciais>. Acesso em 25.Set.2016.
70 SIMÃO, José Fernando. Guarda compartilhada obrigatória: Mito ou realidade? O que muda com a
aprovação do PL 117/2013. Disponível em <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/153734851/guarda-
compartilhada-obrigatoria-mito-ou-realidade-o-que-muda-com-a-aprovacao-do-pl-117-2013>. Acesso em 11.Set.2016.
peculiaridades de cada família em crítica a obrigatoriedade da guarda compartilhada:
As famílias são estruturas dinâmicas compostas por indivíduos, cada um dotado de subjetividade e de características específicas que os distinguem das demais pessoas. Nas últimas décadas, o direito de família tem evoluído buscando sempre a proteção da personalidade e da dignidade dos membros que a compõem. Nesse contexto, impor uma forma única e rígida de regular o exercício da parentalidade de pais separados com os seus filhos parece se distanciar dos objetivos buscados pelo direito de família na atualidade e dos nobres direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal. Exemplificando, a guarda compartilhada, quando não há o mínimo de contato pacífico e consenso entre os genitores, não se apresenta como a melhor opção.71
Além da esfera judicial, a criança que é motivo principal da proteção desta lei acaba por ser atingida negativamente na atribuição impositiva da guarda. Por obviedade forçar os genitores a manter um convívio constante e indesejado é intrinsecamente fazer com que os menores permaneçam vivenciando os conflitos e discussões de seus pais que podem vir a ser intensificados com o único objetivo de reverter à guarda que lhes foi imposta.
Na seara da psicologia jurídica, a aplicação da guarda compartilhada na forma prevista pela lei é tida com algumas ressalvas. Entendem que o sucesso da guarda deve atender a uma série de requisitos, tais como a cooperação entre os pais, flexibilidade psicológica para exercerem as responsabilidades em conjunto, a análise da melhor guarda de acordo com a idade da criança, que em suma convergem para o exercício pacífico da guarda dos filhos menores.72
Não obstante, em outro estudo realizado a psicóloga Vivian Lago também se posicionou contrária a guarda compartilhada como regra por defender que, apesar de representar em tese a melhor opção para criança, sua aplicação não é possível as situações em que um forte abalo emocional, como a descoberta de uma traição, por exemplo, tenha sido o motivador para o fim do relacionamento, advertindo:
71 GUATIMOSIM, Ana Carolina Motta. Nuances da nova guarda compartilhada obrigatória. Disponível
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16333&revista_c aderno=14>. Acesso em 29.Set.2016.
72 REZENDE, Fernando Augusto Chacha de. Guarda Compartilhada impositiva no dissenso. Disponível
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI212390,51045-Guarda+compartilhada+impositiva+no+dissenso>. Acesso em 17.Set.2016.
Sou contra a imposição. Um dos critérios para que a guarda compartilhada dê certo é o consenso. Os dois têm de estar disponíveis. No meio do fogo cruzado, a criança talvez fique mais desnorteada, sem uma referência mais concreta.73
Diante destas premissas, observa-se que a nova legislação tem gerado temores tanto nos profissionais do Direito quanto nos profissionais da Psicologia, ciências complementares na atuação destas hipóteses, no que tange aos reflexos desta determinação legal no agente que seria protegido com a promulgação da lei 13.058/14. Será neste sujeito de direitos em formação que a imposição descarregará as suas consequências lesivas.
Como toda norma infraconstitucional, a lei 13.058/14 deve ser lida, analisada e aplicada de acordo com os princípios constitucionais, de forma a estar submetida à alegação de inconstitucionalidade mediante a violação de qualquer um dos valores firmados na Carta Magna. Um dos princípios basilares do sistema de proteção dos menores que norteou a elaboração desta lei foi o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, conforme restou elucidado em capítulo anterior.
É neste ponto da norma que alguns estudiosos e aplicadores do Direito suscitaram questionar a sua constitucionalidade por vislumbrar que a condição fática prevista no novo texto legal, ou seja, a sua aplicação aos casos concretos ferirá justamente o princípio norteador do melhor interesse da criança.
Ao expor o menor aos conflitos acirrados que certamente surgirão do convívio forçado entre pessoas que não mantém sequer um bom diálogo é colocar a integridade deste menor em risco. É não levar em consideração a capacidade que as crianças possuem de absorverem tudo aquilo ao qual estão submetidas, que nestes casos serão as piores influências possíveis.
Fundamentando este entendimento, Pablo Stolze ainda no período de debates sobre o projeto de lei já discutia sobre a constitucionalidade da futura regra: “Eu até pondero se isto [projeto] é constitucional. Passando por um filtro
73 ROSO, Larissa. Especialistas discordam quanto a possíveis benefícios da mudança – proposta que prevê
divisão de direitos e responsabilidades mesmo nos casos de litígio entre pai e mãe abastece polêmico debate. Revista ZH vida, 24 de Agosto de 2014. Disponível em < http://zh.clicrbs.com.br/rs/vida-e-
estilo/vida/noticia/2014/08/especialistas-discordam-quanto-a-possiveis-beneficios-da-mudanca- 4581889.html>. Acesso em 29.Set.2016.
constitucional, talvez, esbarre no princípio da proteção integral da criança e do adolescente”.74
Já em período posterior a promulgação da lei, Fernando Augusto Chacha de Rezende, juiz de direito no estado de Goiás, expôs um argumento similar ao pronunciado por Pablo Stolze confirmando uma continuidade no entendimento quanto à possível inconstitucionalidade da lei em estudo, agora do ponto de vista de um magistrado, ao assegurar que:
[...] É apropriado afirmar que a imposição legislativa ou a tentativa de tornar a guarda compartilhada ope legis no dissenso, além de colidir frontalmente com preceitos constitucionais, retroage à ideia, há muito superada, de que o magistrado é la bouche de la loi, ratificada por Montesquieu. Caberá ao magistrado, a partir das peculiaridades apresentadas no caso concreto, baseando-se no nó górdio dos princípios e valores constitucionais da dignidade da pessoa humana, melhor interesse da criança e afetividade para decidir se a melhor solução para a criança/adolescente será a guarda unilateral, alternada ou mesmo compartilhada [...].75
Há uma lógica coerente nos argumentos prestados por eles em fases diferentes da elaboração da legislação. Para tal compreensão basta a mera contextualização da realidade encontrada nos processos de separação e disputa de guarda de filhos para verificar que a inserção destes numa guarda impositiva resultará mais em seu prejuízo do que em seu benefício primordialmente pela violação a sua integridade e a sua dignidade, o que de certa forma justifica o pensamento narrado por ambos aplicadores do Direito.
É importante destacar que não há nenhuma arguição de inconstitucionalidade da novel legislação perante o Supremo Tribunal Federal, entretanto o despontamento desta questão demonstra, mais uma vez, a preocupação da sociedade jurídica em relação à criança e ao adolescente diante da nova redação dos dispositivos civilistas, sendo um fator que poderá levantar futuros debates.
Ainda em apreciação ao caráter obrigatório da norma, interessante o posicionamento de José Fernando Simão a respeito das responsabilidades dos pais
74 SILVA, Rodrigo Daniel. Projeto de guarda compartilhada trará o aumento das demandas judiciais. Consultor
Jurídico, 23 de Dezembro de 2014. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/projeto-guarda- compartilhada-trara-aumento-demandas-judiciais>. Acesso em 25.Set.2016.
75 REZENDE, Fernando Augusto Chacha de. Guarda Compartilhada impositiva no dissenso. Disponível
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI212390,51045-Guarda+compartilhada+impositiva+no+dissenso>. Acesso em 17.Set.2016.
nas relações familiares independentemente da modalidade de guarda atribuída. Crítico incontestável da lei, o doutrinador assevera que mesmo na guarda unilateral o genitor que detém o direito de visitas não perde o exercício do poder familiar, discursando neste sentido:
Todas as decisões são conjuntas, apesar de a guarda ser unilateral. O erro é se crer que na guarda unilateral é o guardião que assume a direção da vida dos filhos em toda sua extensão. Não, o poder familiar prossegue para ambos.76
O art. 1.634 do Código Civil embasa o argumento apresentado por Simão ao discriminar em seus incisos os atos do poder familiar que expressamente serão exercidos plenamente por ambos os pais independentemente da situação conjugal. O artigo mencionado é claro quanto às responsabilidades dos pais perante seus filhos, inclusive exercidas pelo genitor não guardião como dirigir-lhes a criação e a educação, conceder ou negar consentimento para viajar, conceder ou negar consentimento para mudança de residência, entre outras formas de exercício do seu poder familiar.
De outro lado, como em toda discussão jurídica em que há posicionamentos prós e contras, surgem doutrinadores que defendem a aplicação da regra pela norma como meio hábil para garantir que os interesses das crianças e dos adolescentes sejam de fato resguardados e postos em prioridade nas decisões judiciais. O ambicionado por estes defensores não é que a lei mude a realidade, mas que ela possua o condão de ratificar direitos inerentes aos menores, assim como a Lei Maria da Penha serviu para estabelecer direitos e garantias na proteção das mulheres.77
Maria Berenice Dias reforça este grupo de apoiadores da nova lei ao discorrer em sua obra que:
A regra passou a ser a guarda compartilhada. Sua adoção não fica mais à mercê de acordos firmados entre os pais. Caso não pudesse
76 STJ nega guarda compartilhada por falta de consenso entre os pais. Instituto Brasileiro de Direito de Família