3. A PRISÃO PREVENTIVA NO BRASIL
3.2. REQUISITOS
Conforme as já transcritas lições de Nucci, a prisão constitui uma limitação ao direito fundamental à liberdade – de ir, vir ou permanecer – do ser humano. Acontece que, por se tratar de uma limitação a um direito fundamental de primeira geração – non facere –, a intervenção do Estado sobre esse direito deve ser vista com temperamentos e sempre conforme a Constituição.
Com efeito, a própria Carta Política vigente apresentou um rol de requisitos, cumulativos, mas não exaustivos, que devem ser cumpridos para autorizar à constrição do direito de ir e vir do indivíduo.
Da análise da Constituição vigente, observa-se que a ordem de segregação do indivíduo deve ser feita por escrito e de forma fundamentada por autoridade judiciária competente – reserva de jurisdição (art. 5º, LXI), com a imediata comunicação do cárcere aos familiares do indivíduo ou a pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII), com a informação ao acusado do seu direito de permanecer calado, bem como do seu direito à assistência familiar e de um advogado (art. 5º, LXIII). Além disso, a manutenção da prisão só será admitida se a lei não admitir a liberdade provisória (art. 5º LXVI).
65 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 384.
66 Nos autos do Habeas Corpus 138.207, voto do rel. min. Edson Fachin, julgamento em 25-4-2017,
Segunda Turma, DJE de 28-6-2017, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal são taxativos, descabendo elastecimento pela via interpretativa.
A inobservância dos precitados requisitos autoriza o manejo de ação constitucional (art. 5º LXVIII), com o fim de ver relaxada a ilegal constrição (art. 5º LXV).
A verdade é que, no Brasil, a prisão processual – gênero – sempre foi alvo de receio do legislador, ao menos do ponto de vista formal. Nesse sentido, temos o art. 179, incisos VIII a X, da Carta outorgada em 1824 – primeira Constituição do Brasil -, que tem disposições notadamente garantistas:
Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
(omissis)
VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as.
IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto.
X. A' excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar67. (grifei)
No mesmo sentido, merece destaque o fato de que também quando instalado o Estado de exceção, as Constituições outorgadas pelos ditadores não deixavam de prever, no título dedicado aos direito e garantias individuais, a proteção à liberdade do ser humano. Expressamente previu a Cartão Política de 1937:
Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
11) à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade
67 BRASIL. Constituição Federal, de 22 de abril de 1824. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm > Acesso em 31 jul. 2017.
competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa;
16) dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;68
Nessa mesma esteira, a Constituição Polaca (1967) trouxe previsão incontestavelmente idêntica àquelas introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro em 1824:
Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 12 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será Imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.
§ 20 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas Corpus69.
Deve-se se asseverar que, no plano internacional, o tema não foi tratado de forma distinta. Ainda em 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão garantiu a inviolabilidade do direito à liberdade do indivíduo, conforme se depreende do art. 7º do referido diploma:
Artigo 7º- Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela Lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser castigados; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da Lei deve obedecer imediatamente, senão torna-se culpado de resistência70.
68 BRASIL. Constituição Federal, de 10 de novembro de 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm> Acesso em 31 jul. 2017. 69 BRASIL. Constituição Federal, de 15 de março de 1967. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm> Acesso em 31 jul. 2017. 70FRANÇA. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 6 de agosto de 1789. Disponível
em:<http://coral.ufsm.br/observatoriodh/images/1789Declara%C3%A7%C3%A3odosdireitosdohome medocidad%C3%A3o.pdf>. Acessado em 20 de ago. 2017.
No mesmo ínterim, tem-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), inserido no ordenamento jurídico interno através do Decreto nº 678/92, in verbis:
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal:
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.71
Essa digressão demonstra a importância do Direito à liberdade pessoal, razão porque sua limitação deve ser vista sempre com desconfiança e analisada em cotejo com ditames Constitucionais.
Com efeito, para que se possa impor o cárcere preventico, nos moldes do art. 312 do CPP, devem estar presentes o fumus comissi delict e o periculum libertatis.
O fumus comissi delict consiste em indícios de cometimento de um ilícito penal pelo acusado, isto é, na literalidade do art. 312 da norma penal adjetiva, a prova da
71 COMITÊ DE REDAÇÃO DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. Disponível em:
<http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf> Acessado em]: 20 ago. 2017.
existência do crime e indício suficiente de autoria. Não se exige prova cabal da culpa do acusa, o que, aliás, só se constitui com o trânsito de sentença penal condenatória, bastando, para tanto, que exista aparência contundente do cometimento de conduta delitiva por parte do réu ou investigado.
Lado outro, o periculum libertatis traduz-se no risco à ordem pública, ordem econômica ou para assegurar a aplicação da lei penal. Nesse caso, restará configurado o periculum libertatis sempre que a liberdade do acusado possa constituir risco à marcha processual72.
Apresentados os aspectos nevrálgicos da prisão preventiva, na busca de tornar possível à análise da sua eventual compatibilidade ou incompatibilidade com o veículo probatório denominado colaboração premiada.