Requisitos de licitude

A Súmula 331 do TST, em seus quatro incisos, trata de pontos como o trabalho temporário, atividade-meio e atividade-fim, terceirização na Administração Pública e responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. O trabalho temporário é objeto da Lei n° 6.019/74 e sua relevância para a terceirização já foi exposta. A terceirização na esfera pública não configura o tema, portanto será prescindida sua análise mais elaborada. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços já foi avaliada no item 3.2.2.1. Logo, para o presente estudo, cabe enfatizar no que trata o inciso III da referida Súmula, qual seja, os critérios da terceirização lícita.

Dispõe o inciso III da Súmula 331 do TST:

Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

Ou seja, fora as hipóteses de vigilância, de conservação e limpeza, exemplificados pelo TST, passou-se a admitir a terceirização de serviços especializados ligados à atividade-

meio do tomador, contanto que não se configure pessoalidade e subordinação direta nesta prestação. Assim, estudar-se-á a seguir, de forma específica, cada um dos requisitos cumulativos de licitude da terceirização.

3.4.1.1 Atividade-meio

Considera-se lícita, de acordo com a orientação do inciso III da Súmula 331 do TST, a terceirização de serviços especializados referentes à atividade-meio do tomador de serviços. Isto significa dizer que o referido Enunciado censura a terceirização da atividade-fim da empresa tomadora.

Os conceitos de atividade-meio e atividade-fim já foram explicados no capítulo 2, mais precisamente no ponto 2.2. Contudo, recapitulando, é atividade-meio aquela não preponderante para certa empresa, não estando ligada ou estando ligada apenas de forma indireta à sua atividade principal, consistindo em mero suporte operacional para a realização das atividades as quais constituem os pontos primordiais de atuação. Por conseqüência, a atividade-fim compreende as atividades essenciais e normais para as quais a empresa se constituiu, representando seu objetivo principal, sua área de atuação efetiva, aquilo pelo o que ela é reconhecida no mercado.

Logo, no caso concreto, cabe ao Juiz examinar a atividade terceirizada pela empresa tomadora e verificar se esta está compreendida ou não em sua atividade principal, essencial. Se entender que está, a terceirização será considerada ilícita; caso contrário, será considerada lícita.

Esta dicotomia merece duas críticas, uma de cunho econômico, voltada para a questão produtiva, e outra de cunho jurídico, abordando importante aspecto constitucional. Estas críticas não serão aprofundadas neste momento, pois representam um ponto de extrema importância para a formação do posicionamento final deste ensaio. E não é pretendido expor opiniões enquanto outros itens de grande relevância para o estudo do tema ainda não foram vistos, como a atividade de distribuição de produtos combustíveis e a controvérsia que se apresenta em âmbito judicial.

A crítica econômica consiste na estipulação, no caso concreto, do que é atividade-fim dentro da cadeia produtiva de uma empresa. Em um primeiro momento, esta análise parece simples, o que levaria a crer que não há mistérios neste ponto. Contudo, constata-se que, em função do dinamismo e da velocidade das constantes transformações econômicas e do

acelerado desenvolvimento tecnológico, é cada vez mais complicado determinar o que vem ou não a ser atividade-fim de uma empresa. Neste sentido, além de não existir nenhuma definição legal de atividade-fim, o que já dificulta seu exame, também há o fato de que, devido a novas técnicas de produção, novas estratégias econômicas ou surgimento de novas tecnologias, o que é atividade em um momento pode passar a ser acessória no seguinte. Estes fatores podem incidir, especialmente, nas hipóteses que envolvem complexas cadeias produtivas, como no caso das distribuidoras de produtos combustíveis.

Afora isto, há uma outra crítica, mais relevante e palpável para esta monografia, que é o fato de esta Súmula não observar o princípio da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, previsto no artigo 170 da Constituição Federal de 1988. Seguindo este princípio, deveria ser do empreendedor a decisão de terceirizar ou não suas atividades, sejam elas acessórias ou principais, não devendo o Estado interferir com ânimo de restrição nesta questão.

Conforme adiantado, estas críticas integram a parte final do presente trabalho, na qual será firmado um posicionamento embasado acerca da licitude ou não da terceirização do transporte pelas distribuidoras de produtos combustíveis. Portanto, no respectivo capítulo, será feita uma análise mais elaborada destes pontos.

3.4.1.2 Impessoalidade

A pessoalidade é característica própria do contrato de trabalho, que é intuito personae. Quer dizer que o trabalho só pode ser realizado por pessoa física, e de forma pessoal pelo trabalhador em favor de seu empregador. Constitui a obrigação de o empregado prestar pessoalmente os serviços, ou seja, o trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e específica pessoa, e não de outra.

Quanto à terceirização, a relação de pessoalidade do trabalhador que realiza os serviços deve existir com o seu empregador, que é a empresa prestadora dos serviços. Há expressa proibição da existência, entre o trabalhador e o tomador, da pessoalidade, da subordinação, do controle de jornada com o próprio tomador de serviços, dentre outros, uma vez que, caso estejam presentes requisitos inerentes ao contrato de trabalho previstos no art. 3º da CLT, restará configurado o vínculo empregatício, em função do Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma.

Deve-se manter cautela, também, em relação à situação em que um mesmo trabalhador labora com habitualidade no local do tomador de serviços. Esta circunstância traz vulnerabilidade à terceirização, e, caso esteja acompanhada do mais leve indício de subordinação, pode acabar gerando a ilicitude da terceirização. Neste sentido, é interessante haver rodízio de trabalhadores terceirizados nas empresas tomadoras.

Assim sendo, não deve haver pessoalidade entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços. Esta não pode escolher o trabalhador que lhe prestará os serviços, decisão esta que cabe a empresa prestadora de serviços. Na terceirização, as exigências do tomador devem limitar-se a qualidade dos serviços. Não pode o tomador do serviço exigir que o trabalho seja prestado apenas por determinada pessoa, sem permitir que a empresa intermediária possa substituí-la por outro seu empregado.

Deste modo, para a terceirização ser lícita, é imperativo que haja impessoalidade na relação existente entre a empresa tomadora e o trabalhador que efetivamente presta os serviços. Por ser característica inerente ao contrato de trabalho, caso esteja presente na relação supracitada, configurar-se-á o vínculo empregatício entre as partes, e, por conseqüência, a ilicitude da terceirização, cujas conseqüências serão melhor avaliadas em breve.

3.4.1.3 Autonomia

A autonomia do trabalhador que efetivamente presta os serviços em relação ao tomador é condição sine qua non para a licitude da terceirização, ao passo que o seu oposto, a subordinação, é característica não só própria, mas também principal da relação de emprego.

Esta subordinação é a direta, e diz respeito ao poder de direção que o empregador tem em relação aos seus funcionários. Como exemplos desta superioridade hierárquica, podem ser citados o controle de horário, as ordens, os comandos e as reprimendas. Estas incumbências, assim como a admissão, a demissão e a transferência dos funcionários, são da empresa prestadora de serviços, já que elas são as reais empregadoras e a subordinação direta é característica inerente ao vínculo empregatício.

Logo, caso não haja autonomia do trabalhador em relação ao tomador na realização dos serviços, e sim a subordinação direta, não estará configurada a terceirização e sim o vínculo empregatício entre as partes. Assim, caso esteja insatisfeito com algum aspecto do trabalhador terceirizado, deseje transferi-lo de função dentro do setor que se terceirizou ou pretenda que um trabalhador específico não mais preste serviços à sua empresa, deve o

tomador comunicar o fato diretamente a empresa prestadora de serviços, que detém positivamente o poder de direção sobre os trabalhadores.

Sendo a subordinação característica inerente ao contrato de trabalho, caso esteja presente na terceirização, esta será ilícita e restará configurado o vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador dos serviços, real beneficiário dos esforços produtivos do primeiro. O tomador deve tomar as mais excessivas cautelas no sentido de não dirigir o trabalho do terceirizado, pois a jurisprudência é uníssona no sentido de reconhecer a existência de contrato de trabalho, e não de terceirização, ante ao mais tênue indício de poder de subordinação direta.

Igualmente importante ressaltar, por mais óbvio que pareça, que não implica subordinação o tomador determinar junto à empresa prestadora de serviços as condições e parâmetros pelos quais ele deseja que seja realizado o serviço que contratou. Pode e deve estabelecer rumos, delimitações e orientações junto à prestadora, mas sempre em relação ao serviço de forma genérica, e não em relação aos trabalhadores e, muito menos, diretamente a estes.