Como abordado anteriormente, os negócios jurídicos processuais devem
obedecer aos requisitos previstos para os negócios jurídicos no Código Civil (agente
capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não
defesa em lei). De forma mais específica:
a capacidade do agente [...] é objeto de condição específica prevista no art. 190: somente as partes plenamente capazes podem celebrar a convenção processual. A licitude do objeto deve ser aferida à vista das garantias constitucionais do devido processo legal e da necessária observância dos preceitos de ordem pública (art. 2.035, parágrafo único, do CC), bem como das limitações impostas na lei de arbitragem (bons costumes, ordem pública e princípios gerais do processo. [...] Os deveres de boa-fé, cooperação e lealdade (arts. 5 º, 6º e 77), integrantes da ordem pública, não podem ser dispensados pelas partes. Quanto à forma, ainda que não haja previsão legal nesse sentido, é prudente que se adote a escrita ou que ao menos seja reduzida a termo a convenção apresentada oralmente, tendo em vista a previsibilidade e a segurança jurídica que certamente se agregam ao negócio jurídico com a adoção da forma escrita, particularmente quando se tratar de convenção pré-processual. (CUEVA, 2017, p. 202)
Interessante também trazer o enunciado nº 16 do FPPC: “O controle dos
requisitos objetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser
conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo”
(MEDINA, 2015, p. 316, grifo nosso). Logo, o juiz deverá analisar o caso concreto para
julgar sobre a aplicação ou a recusa de uma negociação processual.
“Tudo o quanto se sabe sobre a licitude do objeto do negócio jurídico
privado aplica-se ao negócio jurídico processual. Assim, somente é possível negociar
comportamentos lícitos” (STRECK, 2016, p. 300). Contudo, por previsão expressa do
art. 190 do CPC/2015, como requisito de validade do negócio jurídico processual, o
processo deve versar sobre direitos que admitam a autocomposição. Cueva (2017, p.
203) explica:
sobre os direitos que admitem autocomposição, vale lembrar que o alcance do negócio jurídico processual atípico é maior do que aquele que pode ser objeto da convenção de arbitragem, circunscrita à solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º da Lei 9.307/1996), ao passo que os direitos autocomponíveis a que alude o caput do art. 190 incluem também os direitos indisponíveis que admitam transação. A propósito, o art. 3º da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, a lei da mediação, prevê que ‘pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação’. Sendo a mediação, por excelência, um método de autocomposição, o mesmo conceito pode ser aplicado à exegese do art. 190 do CPC, isto é, os direitos que admitem autocomposição não são apenas os direitos disponíveis, mas também aqueles que, conquanto indisponíveis, admitam transação. Nessa última hipótese, de rigor a intervenção do Ministério Público. Exemplos de direitos indisponíveis mas transacionáveis seriam encontrados nas ações coletivas de direitos difusos, nas quais se admite a celebração de TAC pelo Ministério Público, e nas ações trabalhistas. Deve-se verificar se o direito pode ou não ser objeto de transação, o que, como lembrado por Flávio Yarshell, ‘pode ensejar dúvida quanto à possibilidade e aos limites do negócio processual’
Há, porém, quem entenda que é sim possível a celebração de negócios
jurídicos processuais em processos que não admitam a autocomposição. Nessa
esfera, Faria (2016, p. 93) diz:
é certo que a negociação sobre as situações jurídicas processuais ou sobre a estrutura do procedimento pode acabar afetando a solução do mérito da causa. Assim, este reflexo que o negócio processual possa vir a causar na resolução do mérito justifica a proibição de sua celebração em processos que não admitam autocomposição. Lado outro, caso a flexibilização procedimental não afete o direito material em debate, nada impede que a negociação ocorra em processos que não admitam autocomposição do litígio. [...] A título exemplificativo, pode-se mencionar a hipótese de calendarização de uma demanda que envolva direito que não admita autocomposição. Ora, a calendarização visa a otimização do processo, com a supressão de algumas etapas de inatividade jurisdicional (etapas mortas), primado por sua efetividade, e, não afetando a cognição, nada impede que a mesma seja celebrada em uma ação de alimentos, ou até mesmo em um processo criminal.
4.2.2 Forma
“A forma do negócio processual atípico é livre” (DIDIER JR. 2016, p. 394).
Os negócios jurídicos podem ser celebrados de forma oral ou escrita. Contudo, é
pertinente que se realizem de forma escrita os acordos feitos antes do processo. De
acordo com Faria (2016, p. 99):
a consagração da atipicidade da negociação, excluídas as hipóteses excepcionais que preveem forma própria para o negócio processual, libera a forma com o que o negócio jurídico se apresenta. Assim, é possível negócio processual oral ou escrito, expresso ou tácito, apresentado por documento formado extrajudicialmente ou em mesa de audiência. [...] Quando celebrado extrajudicialmente o negócio processual deve ser formulado na forma escrita, tendo em vista que sua eficácia no processo está condicionada à sua inserção nos autos, submetendo-se, via de consequência, em consonância com o parágrafo único do art. 190, ao controle por parte do juiz de sua validade. Não obstante, quando houver no negócio (em especial o pré- processual) previsão de alteração procedimental (acordo de procedimento), o mesmo, para surtir efeitos, necessitará de concordância do juiz, fazendo com que a forma oral não seja adequada para os fins a que se destina a convenção.
4.2.3 Agente capaz
Uma discussão mais aprofundada sobre a capacidade do agente para
celebrar negócios jurídicos processuais atípicos será abordada no próximo capítulo.
Entretanto, trazido aqui para fins de introdução ao assunto. A capacidade processual
negocial é um dos requisitos de validade dos negócios jurídicos processuais. Nesse
sentido:
o caput do art. 190 exige que as partes sejam plenamente capazes para que possam celebrar os negócios processuais atípicos, mas não esclarece a que capacidade se refere. Observe que o negócio pode ter sido celebrado antes do processo; assim, pode ter sido formado antes de as partes do negócio se tornarem partes do processo. É a capacidade processual o requisito de validade exigido para a prática dos negócios processuais atípicos permitidos pelo art. 190 do CPC. No caso, exige-se a capacidade processual negocial, que pressupõe a capacidade processual, mas não se limita a ela, pois a vulnerabilidade é caso de incapacidade processual negocial, como será visto adiante, que a princípio não atinge a capacidade processual geral – um consumidor é processualmente capaz, embora possa ser um incapaz processual negocial. (STRECK, 2016, p. 298)