Assim como as demais formas de prescrição aquisitiva da propriedade, a usucapião especial familiar tem requisitos que lhe são próprios.
Nesta fase do presente estudo monográfico cumpre explicitar os requisitos da nova usucapião, tantos os gerais quanto os específicos para, ao final, haver o correto entendimento do tema abordado.
O artigo 1.240-A do Código Civil tem a seguinte redação:
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (BRASIL, 2002).
Note-se que a redação do artigo ora em comento tem semelhanças com o artigo que trata da usucapião especial urbana.
A respeito do tema acima, discorre Gonçalves (2012, v. 5, p. 273) que:
A lei em apreço disciplina o novo instituto nos mesmos moldes previstos no art. 183 da Constituição Federal. Tanto no caso da usucapião especial urbana, como no da usucapião familiar, é necessário que o usucapiente não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural e exerça posse mansa, pacífica e ininterrupta sobre imóvel urbano de até 250 metros quadrados, para fins de moradia ou de sua família, não sendo permitida a concessão da medida mais de uma vez em favor da mesma pessoa.
A posse ininterrupta elencada no caput do dispositivo em estudo é aquela em que não há contestação de terceiros.
Sobre o tema, Ribeiro (2008, v. 1, p. 730) aduz que: “[...] a interrupção provém de terceiros”. Portanto, em havendo oposição descaracteriza-se a posse para fins de usucapião.
Diz-se posse direta quando a pessoa tem o poder de fato sobre a coisa. Assim a nova modalidade de aquisição da propriedade exige do cônjuge que permaneceu no lar o poder de fato sobre a coisa. Em não sendo atendida esta condição há consequência de não se perfectibilizar a posse para a usucapião familiar.
Tratando a respeito de possuidor direto, Venosa (2012, v. 5, p. 54) explica que: “possuidor direto ou imediato é o que recebe o bem e tem contado, a bem dizer, físico com a coisa [...]”.
Posse exclusiva segundo Pereira (2009, v. 4, p. 29) pode ser definida como:
[...] de um dos sócios que isole, sem oposição dos demais, uma parte dela, passando a possuí-la com exclusividade, o que implica uma divisão de fato, efetiva com a anuência dos comunheiros, e respeitada pelo direito comum com um estado transitório, até que a definitiva se realize, com observância dos requisitos e formalidades legais.
Desse modo, a posse deve ser exercitada unicamente pelo prescribente, ou seja, sem a interferência do outro consorte. Somente cumprido este requisito existirá possibilidade da prescrição aquisitiva da propriedade.
Não diverge deste entendimento o Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “Vale dizer - regra geral, a posse de um dos consortes é exercida em representação da mancomunhão, mas, transmudando-se essa para uma posse exclusiva, em razão das circunstâncias do caso concreto, possível a aquisição por usucapião.” (SANTA CATARINA, 2008).
Outro requisito a ser demonstrado pelo prescribente é a metragem do imóvel. Acaso some mais que duzentos e cinquenta metros quadrados verificar-se-á frustrada a possível aquisição do imóvel.
Contudo, conforme já citado no item relativo à usucapião especial, pode haver uma relativização da metragem em análise do caso concreto.
Sobre o tema, Araújo (2005, p. 248) explana que: “[...] a aplicação do texto deve primar pela eqüidade (sic) e senso de justiça, pois não seria lícito privar uma pessoa humilde e sem posses, se a perícia comprovasse e.g., que a metragem da área requerida é de 255 (duzentos e cinqüenta (sic) e cinco) metros quadrados”.
Outra característica desta usucapião é não ser proprietário de outro imóvel. Em não atendida tal determinação, é vedada a aquisição da propriedade pela usucapião familiar.
O direito a esta usucapião poderá somente ser reconhecido uma única vez. Ou seja, o legislador aferiu também este requisito para a usucapião familiar, o que confere certa lógica por estar inserido dentro de legislação habitacional.
Assim dispõe o do artigo 1240-A, § 1o, do Código Civil: “[...] O direito previsto
no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.” (BRASIL, 2002). Em consonância com o acima delineado, Tartuce (2011) explana que: “[...] o novo instituto somente pode ser reconhecido uma vez, desde que o possuidor não tenha um outro imóvel urbano ou rural [...]”.
Como requisitos específicos, destacam-se o abandono do lar e a propriedade dividida com o ex-cônjuge ou ex-companheiro, da novel usucapião.
Discorre sobre os requisitos acima, Gonçalves (2012, v. 5, p. 274) aduz que:
a) na usucapião familiar, ao contrário do que sucede na usucapião especial urbana disciplinada no art. 1.240 do Código Civil, exige-se [...] que o usucapiente seja coproprietário do imóvel, em comunhão ou condomínio com seu ex-cônjuge ou ex- companheiro; b) exige-se, também, que estes tenham abandonado o lar de forma voluntária e injustificada [...].
a) a primeira é quando o imóvel está registrado em nome de ambos os cônjuges. Esta forma não denota maiores dúvidas, uma vez que o requisito ora em estudo estará provado com a simples apresentação da escritura de registro com o nome do consorte prescribente;
b) a segunda hipótese está relacionada ao regime de bens. Dependendo do regime de bens escolhido pelos nubentes, haverá a comunicação de imediato dos bens, portanto, ocorrerá a comunicação da propriedade com o casamento.
Exemplificando o acima exposto, Venosa (2009, v. 6, p. 334) aduz que:
No regime da comunhão universal, há um patrimônio comum, constituído por bens presente e futuros. Os esposos têm a posse e propriedade em comum, indivisa de todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um deles a metade ideal. Como consequência, qualquer dos consortes pode defender a posse e a propriedade dos bens. Cuida-se de sociedade ou condomínio conjugal, com caracteres próprios.
Desta feita, o requisito propriedade deverá ser provado com a certidão de escritura do imóvel, constando o nome do prescribente ou demonstrando a propriedade em comum por intermédio do regime de bens escolhido anteriormente à época do casamento.
O abandono do lar deverá, igualmente, ser provado para fins de usucapião familiar. Note-se que o início do prazo prescricional se dará somente após o abandono.
Neste sentido, Amorim (2011):
O prazo há de iniciar sua contagem sempre após o abandono do lar por um dos consortes, precedida ou coincidente o fim do relacionamento afetivo. Esta frase não exclui a possibilidade de interrupções do prazo, mas qualquer forma o prazo só correrá após a separação.
A prova deste requisito mostra-se complexa quando da aplicação ao caso concreto. Poder-se-ia pensar em uma ação cautelar de notificação, por exemplo.
Assim, o prescribente daria ciência ao outro consorte do abandono, e depois de concretizada a ciência, passaria a correr o termo inicial do prazo prescricional.
Em havendo incerteza do novo domicílio do abandonante, existe a possibilidade de a citação ser feita por edital, por exemplo.
Assim dispõe o artigo 870, inciso II, do Código de Processo Civil:
Art. 870. Far-se-á a intimação por editais: [...]
II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso; (BRASIL, 1973).
Em que pese estranheza do meio de prova acima descrito, não havendo outra forma de dar ciência ao ex-cônjuge, esta pode servir como marco inicial do abandono do lar.
Dúvida pode surgir com a expressão ex-cônjuge ou ex-companheiro para a caracterização da contagem do início do prazo prescricional, eis que tais expressões denotam já ter havido uma prévia ação de divórcio ou separação.
Signatário do acima exposto, Gonçalves (2012, v. 5, p. 275): “[...] a separação de fato poderá ser o marco inicial da contagem do prazo da usucapião familiar, uma vez que caracterizada o abandono voluntário do lar por um dos cônjuges ou companheiros.”
Importante salientar que o prazo para esta usucapião somente começa a contar a partir da edição da lei.
Neste sentido Ehrhardt Jr. (2011) explana que: “O prazo para exercício desse novo direito deve ser contado por inteiro, a partir do início da vigência da alteração legislativa [...]”.
Desta feita, as primeiras ações de usucapião familiar somente poderão ocorrer após o transcurso de dois anos da vigência da lei 12.424 de 2011.