Não há qualquer impedimento a que terceiro, por razões de amizade ou interesse, dê coisa que the pertence como garantia de débito de outrem. Estatui o art. 1.427 do Código Civil que "salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize".
Esse terceiro fica alheio à obrigação, não se transformando em co-devedor, nem em fiador. Com isso não se obriga a substituir ou reforçar a garantia se o bem gravado se deteriorar ou desvalorizar. Excutida a dívida, se o produto não for suficiente para a total satisfação do credor, desonerar-se-á o terceiro, que não responde pelo saldo devedor que remanescer. Só o bem que deu em garantia ficará onerado, não comprometendo o restante do patrimônio desse terceiro.
2) Requisitos objetivos
Só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca" (CC, art. 1.420, 2ª parte). Logo, somente bens suscetíveis de alienação é que podem ser dados em garantia real, excluindo-se, portanto, coisas fora do comércio, bens inalienáveis, bem de família,imóveis financiados pelos Institutos a Caixas de Aposentadorias a Pensões (Dec.-lei n. 8.618/46). De modo que nulas serão as garantias reais que recaírem.sobre bens gravados de inalienabilidade.
Igualmente nula será a constituição da garantia real sobre coisa alheia. Coisa essa que pode ser alienada, mas apenas por quem é seu proprietário. Se gravada por quem a adquiriu non domino, invalidada será tal garantia. Se constituída a garantia por quem não é proprietário, mas que possui o bem a título de dono, a posterior aquisição desse bem convalesce a garantia real ineficaz, produzindo efeito ex tunc, ou seja, revalidando-a como se nunca tivesse sido viciosa, resguardando-se, assim, a boa fé do proprietário. CC art. 1420.
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se
podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
§ 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Cabe, ainda, ressaltar que o penhor recai sobre coisa móvel alheia, cuja posse é transferida ao credor, que poderá vendê-la judicialmente, para garantir o adimplemento da obrigação, embora haja formas de penhor em que o bem continua em poder de seu dono, não se verificando a tradição que confere sua posse direta ao credor pignoratício. A hipoteca e a anticrese recaem sobre bens imóveis alheios, só que na hipoteca o imóvel fica em mãos do devedor, o credor só pode promover sua venda judicial a ter direito de preferência em relação aos demais credores, enquanto na anticrese, o imóvel transfere-se ao credor para que este lhe perceba os frutos a rendimentos, podendo retê-lo até que o débito seja pago totalmente. O credor anticrético não tem, portanto, o jus vendendi, mas apenas o direito de reter o imóvel enquanto a dívida não for paga'.
REQUISITOS FORMAIS
Para que os direitos reais de garantia possam valer contra terceiros é preciso que haja especialização a publicidade.
A especialização do penhor, da hipoteca, da anticrese vem a ser a pormenorizada enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia. De modo que, além dos requisitos do art. 104 do Código Civil, exige o art. 1.424 deste que no instrumento figurem:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.
a) O valor do crédito, sua estimação ou valor máximo, ou seja, é necessário que se expresse em cifras o total do débito a nos casos em que não for possível estabelecer o seu quantum exato, como sucede nos contratos de financiamento para construção ou de abertura de crédito em conta corrente, basta que se estime o máximo do capital mutuado que ficará garantido; se ultrapassado com o fornecimento de novas somas, o mutuante será mero credor quirografário pelo que exceder.
b) O prazo fixado para pagamento do débito: se se omitir esse requisito, prevalecerão as normas gerais do direito civil, principalmente as dos arts. 331, 332 a 134.
Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor
exigi-lo imediatamente.
Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova
de que deste teve ciência o devedor.
Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de
ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.
c) A taxa de juros, se houver, pois em nosso direito proibida está a usura (Lei n. 1.521/51, art. 4°; Dec. n. 22.626/33 alterado pelo Dec.-lei n. 182/38 a pela Lei n. 3.942/61), isto é: estipulação da cobrança de juros superiores a 12% anuais. E se não houver estipulação de taxa, entende-se que as partes acordaram na de 6% ao ano, a contar da propositura da ação (Dec.-lei n. 22.626, art. lp, § 32), salvo se no contrato houver menção expressa de que o empréstimo se contrai sem juros.
d) A especificação da coisa dada em garantia: se for um penhor, deverá declarar a natureza do objeto, qualidade, quantidade, marca, número, procedência etc., a fim de identificá-lo perfeitamente. Se se
do imóvel dado em garantia, individuando-o. A falta de individuação do objeto descaracteriza a garantia.
A publicidade do contrato é dada pelo registro e pela tradição se se tratar de bem móvel. De modo que a hipoteca e a anticrese só se constituem por meio desse registro imobiliário (CC, art. 1.227). O penhor, embora constituído por instrumento particular, só se aperfeiçoará se houver tradição, mas somente terá eficácia perante terceiros com registro do contrato no Registro Público, ou seja, de Títulos a Documentos (CC, art. 221).
Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e
administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.
Parágrafo único - A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal.
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com
o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
Tanto a especialização como a publicidade são requisitos imprescindíveis para que o ônus real possa valer contra terceiros, caracterizando-se juridicamente como um direito real pela sua oponibilidade erga omnes. Todavia, se a garantia não contiver tais requisitos, o contrato que a constitui não será nulo, só que não dará origem a um direito real, passando a valer apenas inter partes, ou seja, como um direito pessoal, sem referência a terceiros; é um mero contrato, mas não um direito real de garantia, de maneira que o credor não tem direito de preferência, não podendo excluir os demais credores do rateio, entrando no concurso creditório, na condição de quirografário, ficando igualmente privado da seqüela a de mover qualquer ação real.
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Efeitos
O principal efeito do direito real de garantia é o de separar do patrimônio do devedor um dado bem, afetando-o ao pagamento prioritário de determinada obrigação`, donde se podem deduzir os demais efeitos:
1) Preferência em beneficio do credor pignoratício ou hipotecário, que receberá (CC, art. 1.422), prioritariamente, o valor da dívida, ao promover a excussão do bem dado em garantia, pagando-se com o produto de sua venda judicial. Se sobrar alguma quantia, devolver-se-á o remanescente ao devedor ou pagar-se-á aos seus demais credores. Se o valor alcançado for insuficiente, o credor poderá buscar no patrimônio do seu devedor meios para se pagar, pois este continuará pessoalmente obrigado, até que a obrigação seja extinta (CC, art. 1.430), só que quanto a este saldo, será credor quirografário. Esta preferência não beneficia o credor anticrético, que terá como compensação o direito de reter o bem dado em garantia enquanto o débito não for pago, direito este que se extingue, decorridos 15 anos da data de sua constituição (CC, art. 1.423).
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e
preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Parágrafo único - Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga;
extingue-se esextingue-se direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.
Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida
e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
Esse direito de prelação resulta da própria natureza do direito real (CC, art. 961) de garantia, mas há exceções:
b) as dívidas que, em virtude de outras leis devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos (CC. Art. 1422, parágrafo único)ou ,
c) a dívida oriunda de salário de trabalhador agrícola, pelo produto da colheita para a qual haja concorrido com o seu trabalho (CC, art. 964, VIII);
d) os impostos a taxas devidos à Fazenda Pública (CC, art. 965, VI; Dec. n. 22.866/33; Lei n. 5.172/66, art. 186);
e) as debêntures prevalecem contra todos os outros créditos, hipotecários, pignoratícios a anticréticos, se as hipotecas, penhores a anticreses não se acharem anterior a regularmente inscritas.
Art. 961. O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o
privilégio especial, ao geral.
Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:
II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa;
Art. 964. Têm privilégio especial:
VIII - sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários.
Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:
VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior;
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e
preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Parágrafo único - Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
Dispõe o art. 958 do Código Civil que os títulos legais de preferência são os privilégios a os direitos reais, completando o comando do art. 957 de que "não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum". O art. 961 preceitua que o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado prefere ao simples, e o privilégio especial, ao geral.
Art. 957. Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum. Art. 958. Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais.
Art. 961. O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o
privilégio especial, ao geral.
Com base nesses artigos do Código Civil, poder-se-á dar a ordem de preferência entre os créditos: 1) créditos com garantia real (salvo as exceções mencionadas);
2) créditos pessoais, que apresentam a seguinte ordem preferencial:
•
créditos que gozam de privilégio especial sobre determinados bens (CC, art. 964);•
créditos providos de privilégio geral (CC, art. 965);•
créditos sem qualquer privilégio.Art. 964. Têm privilégio especial:
I - sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação;
II - sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento;
III - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis;
IV - sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento;
V - sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita; VI - sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis,
VIII - sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários.
Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:
I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar; II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa;
III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas;
IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte; V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento;
VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior;
VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida;
VIII - os demais créditos de privilégio geral.
2) Direito à excussão da coisa hipotecada ou empenhada (CC, art. 1.422), quando o débito vencido não for pago, isto é, de promover sua venda judicial em hasta pública, para com o preço alcançado pagar-se, prioritariamente, aos outros credores, mas, se o prédio for objeto de garantia real a mais de um credor, observa-se quanto à hipoteca a prioridade no registro, ou melhor, o credor da segunda hipoteca tem a garantia da coisa hipotecada, gozando desse seu privilégio em segundo plano; quanto à primeira, só será pago depois do credor da hipoteca registrada em primeiro lugar, embora privilegiadamente em relação aos quirografários.
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e
preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Parágrafo único - Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
Isto é assim porque o art. 1.428 do Código Civil proíbe o pacto comissório, ao prescrever que "é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da
garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único - Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida
Se houver esse pacto, nulo ele será, porém essa sua invalidação não atinge o contrato, que prevalecerá em suas estipulações. Essa cláusula será tida como ineficaz ainda que se apresente mascarada sob a forma de compra a venda com pacto de resgate, ou simulando-se compromisso de compra e venda em garantia do empréstimo em dinheiro.
Mas, pelo art. 1.428, parágrafo único, após o vencimento da dívida, o devedor poderá dar o bem em pagamento da dívida, se quiser. Se isso não ocorrer, na sistemática de nosso direito positivo, tanto na hipoteca como no penhor, o credor não pode ficar com o bem gravado, devendo excutir o devedor, praceando a coisa em pregão público, promovendo o competente processo de execução previsto no art. 585, III, do Código de Processo Civil, com exceção da propriedade fiduciária em que o credor poderá vender judicial ou extrajudicialmente o bem gravado a terceiro, pagar-se a devolver o saldo, se houver, ao devedor (CC, art. 1.364).
Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a
terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da
garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único - Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
Além disso, urge lembrar que "quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida a despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante" (CC, art. 1.430).
Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida
e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
3) Direito de seqüela, que vem a ser o poder de seguir a coisa dada como garantia real em poder de quem quer que se encontre, pois mesmo que se a transmita por ato jurídico inter vivos ou mortis causa continua ela afetada ao pagamento do débito. Mesmo que passe a incorporar o patrimônio do adquirente, permanece como objeto de garantia da dívida do alienante, até que esta seja solvida. 4) Indivisibilidade do direito real de garantia, pois adere-se ao bem gravado por inteiro a em cada uma de suas partes; enquanto vigorar não se pode eximir tal bem desse ônus real a muito menos aliená-lo parcialmente. Além disso, pelo art. 1.421 do Código Civil, "o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação", que libere proporcionalmente os bens gravados na medida da redução do débito. De forma que se o devedor pagar parcialmente sua dívida, a coisa gravada permanecerá integralmente onerada em garantia do saldo devedor, pois, toda a coisa a cada uma de suas partes responde pela dívida toda.
Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da
garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
5) Remição total do penhor a da hipoteca, pois, em razão da indivisibilidade da garantia real, não se pode remir parcialmente a dívida. De maneira que, por exemplo, se vier a falecer o devedor pignoratício ou hipotecário, seus sucessores não poderão remir parcialmente o penhor ou a hipoteca, na proporção de seus quinhões, porém qualquer um deles poderá fazê-lo no todo, liberando o objeto gravado, desde que integralmente satisfeito o credor, caso em que esse herdeiro se sub-rogará nos direitos do credor pelas quotas que pagou (CC, art. 1.429, parágrafo único).
Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos
seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo.
Parágrafo único - O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.
Vencimento
Como a obrigação pela qual se constitui garantia real é acessória, ela acompanha a principal, não subsistindo se a principal for anulada; prorroga-se com a principal, vencendo-se com ela, desde que se vença o prazo marcado (CC, art. 1.424, 11) para pagamento do débito garantido, hipótese em que se terá vencimento normal do ônus real.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento;
Entretanto, casos há em que se pode exigir o vencimento antecipado da dívida assegurada por garantia real, desde que se verifique qualquer uma das causas arroladas no art. 1.425 do Código Civil. É necessário deixar claro que com isso não se antecipa vencimento de juros correspondentes ao prazo convencional por decorrer .
Os casos legais que autorizam o vencimento antecipado do débito garantido são:
Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao