Requisitos para concessão da tutela antecipada

Para a concessão de tutela antecipada (ainda que em ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, de não fazer ou de entrega de coisa), devem estar presentes os requisitos expressos no indigitado art. 273 do CPC, quais sejam, existência de prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu e inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Entendemos que a verossimilhança da alegação se traduz no convencimento do órgão julgador de que a versão dos fatos contada provavelmente é a real, a verdadeira.

Mais uma vez, trazemos o ensinamento de J. E. Carreira Alvim:

A esta altura, pode-se concluir que, diante de uma alegação, a verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são contrários (divergentes). Se os motivos convergentes são superiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade diminui111.

O que deve haver é uma carga de probabilidade suficiente para convencer o julgador da verossimilhança da alegação.

Da mesma forma em que o réu pode, em seguida, demonstrar que a alegação do autor é absolutamente inverossímil, aquela prova, que, inicialmente, aparentava ser inequívoca112, pode vir a se revelar a mais equívoca e imprestável possível.

111

A antecipação de tutela na reforma processual. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo, v. 3, n. 10, jan./mar. 1995. p. 154.

112

Como nos ensina Paulo Hoffman: “O caput do art. 273 do CPC exige ‘prova inequívoca’ para a concessão da tutela antecipada. Todavia, evidentemente não está se referindo àquela prova decorrente da certeza formada após o contraditório pleno entre as partes e que somente aparecerá ao término da instrução, mas àquela plausível e

Como assevera Araken de Assis,

[...] a tormentosa “prova inequívoca”, mencionada no art. 273, caput, é qualquer meio de prova, em geral a documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz, tendo por objeto a verossimilhança da alegação de risco (inciso I) ou de abuso de direito (inciso II)113.

E como nos sugere Barbosa Moreira:

Se a força persuasiva da prova está suficientemente indicada no trecho “desde que [...] se convença”, e não se presume na lei a existência de palavras inúteis, outro deve ser o significado do adjetivo na locução “prova inequívoca”. Raciocinemos, pois, a partir daí. “Inequívoca” é o antônimo de “equívoca”. Consoante ensinam os dicionários, “equívoco” significa aquilo “que tem mais de um sentido ou se presta a mais de uma interpretação”. Um sinônimo de “equívoco” seria “ambíguo” e o antônimo perfeito, “unívoco”, definido como “palavra, conceito ou atributo que se aplica a sujeitos diversos de maneira absolutamente idêntica”. Nessa óptica, será equívoca a prova a que se possa atribuir mais de um sentido; inequívoca, aquela que só num sentido seja possível entender – independentemente, note-se, de sua maior ou menor força persuasiva114.

De outro turno, compartilhamos do entendimento de que a tal “prova inequívoca” não precisa, necessariamente, ser documental; para convencer o órgão julgador de forma a ser por este concedida a tutela antecipada pleiteada, pode o autor requerer a produção de qualquer tipo de prova que se preste a evidenciar ter ele razão.

Pode, inclusive, haver a produção de prova oral, em audiência de justificação prévia, nos termos do art. 804 do CPC, que, inclusive, encontra correspondência no art. 461, § 3º, também do CPC115.

Sob o nosso ponto de vista, caso o órgão do julgador entenda ser necessária a produção de outras provas, além da documental produzida pelo demandante, quando do seu pleito, poderá ex officio determinar a realização de outras provas para formar a sua convicção acerca da medida de urgência reclamada.

robusta que permita ao juiz proferir decisão sumária, com elementos fortes de convicção quanto à prevalência do direito alegado pelo autor.” (Razoável duração do processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 170)

113

Antecipação da tutela. Esmape, v. 2, n. 4, abr./jun. 1997. p. 41. 114

Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. Repro, São Paulo, v. 26, out./dez. 2001. p. 104. 115

Ora, se pode haver audiência de justificação nos casos de tutela antecipada pleiteada em sede de ações de obrigações de fazer ou de não fazer, por que razão não poderia tal audiência acontecer em todos os demais tipos de ação em que se esteja pedindo medida de urgência?

A bem da verdade, entendemos que, ao aproximarmos as locuções formalmente contraditórias – prova inequívoca e verossimilhança –, chegamos ao conceito de probabilidade, que, por sua vez, reflete maior segurança que a simples verossimilhança.

A probabilidade é menos do que a certeza, mas é mais do que a credibilidade, ou a verossimilhança.

Quanto ao requisito expresso no inciso I do mencionado art. 273 do CPC – fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação –, este se revela análogo àquele constante do art. 798 do CPC – lesão grave e de difícil reparação –, podendo ambos ser traduzidos como a necessidade de se demonstrar que existe um risco iminente de dano irreparável ou de difícil reparação. Caso não seja concedida a medida de urgência pleiteada, este dano acontecerá.

Já no que tange ao requisito constante do inciso II do citado artigo de lei (abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu), pode-se afirmar que a sensibilidade do órgão julgador revela-se como sendo de fundamental importância para que se averigúe a presença deste requisito legal; o órgão julgador, com a sua experiência, saberá identificar se o réu está extrapolando o direito à ampla defesa que lhe é constitucionalmente assegurado.

Nesse caso, a doutrina fala que a antecipação de tutela é punitiva, dada a atitude abusiva do demandado.

Já no que diz respeito à possibilidade de concessão de tutela quando incontroverso um ou mais pedidos cumulados, ou parte deles, prevista no art. 273, § 6º do CPC, pode-se afirmar que se trata de uma autorização a um julgamento parcial antecipado da lide, uma vez preenchidos os requisitos legais.

Somos da opinião de que, independentemente de haver cumulação de pedidos, ou seja, ainda que exista um único pedido, a parte deste que for incontroversa pode ser alvo de tutela antecipada, com fulcro na permissiva legal acima expressa, que comporta interpretação extensiva.

De fato, não se mostra crível que aquele que possui razão tenha de esperar até o final do processo para que lhe seja entregue o bem da vida acerca do qual não pendem controvérsias.

Por fim, gostaríamos de deixar registrado o nosso entendimento no sentido de que pode a tutela antecipada ser concedida, ainda que não tenha havido pedido da parte.

Estando o órgão julgador diante de situação em que, claramente, o direito da parte não poderá ser adequada e eficazmente protegido e/ou satisfeito caso tenha ela que aguardar até o

final do processo para obter a tutela jurisdicional almejada, deve ele conceder a medida de urgência que deveria ter sido pela parte requerida.

O que não pode acontecer é ficar o órgão julgador observando, passiva e atonitamente, o direito da parte perecer e, ainda assim, continuar conduzindo um processo que sabe que não será hábil a atingir os fins a que se presta.

Como já visto, o processo é um instrumento de proteção ao direito material; se não haverá direito material para ser protegido e/ou satisfeito ao final do processo, de nada adianta insistir com a movimentação da máquina do Judiciário.