2. O PLANEJAMENTO DA LICITAÇÃO E FUTURO CONTRATO
4.5 Rescisão contratual e a execução do remanescente
A extinção do contrato se opera pela conclusão de seu objeto ou pelo término de sua vigência, no entanto haverá casos em que se poderá operar a rescisão contratual, dissolvendo
340 REISDORFER, Guilherme Fredherico Dias. A contratação integrada no Regime Diferenciado de Contratação
(Lei 12.462/2011). Disponível: em <http://www.justen.com.br/informativo>. Acesso em: 29 out. 2015.
341 DAL POZZO, Augusto Neves. Panorama geral dos regimes de execução previstos no Regime Diferenciado
a relação jurídica existente entre as partes signatárias, deixando remanescente contratual a ser executado.342 Nesse caso, a Lei Geral de Licitações autoriza a Administração a dispensar a licitação condicionando-a ao atendimento da ordem de classificação da licitação que originou essa contratação, bem como que sejam aceitas, pelo futuro contratado, as mesmas condições oferecidas pelo primeiro colocado, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.343
A contratação sob a égide da Lei Geral de Licitações é condicionada ao aceite do novo contratado em torno de todas as condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço. No entanto, essa sistemática dificulta a aplicação do dispositivo dado que usualmente a rescisão é provocada pela inviabilidade de execução da obra ou serviço nas condições propostas pelo vencedor. Assim, os demais classificados estariam obrigados a operar em prejuízo para concluir os serviços remanescentes, e tal condição resulta frequentemente em desinteresse dos demais licitantes e na necessidade de promover nova licitação.344 A rescisão contratual nessa situação carrega todo um histórico de frustração concreta, e possivelmente a avença alcançou condições excepcionalmente desfavoráveis para o seu cumprimento.345 Por conseguinte, o dispositivo cria dificuldades práticas para a sua utilização, uma vez que não desperta o interesse dos licitantes subsequentes na classificação final do certame licitatório que deu origem à avença. O art. 41 da Lei do RDC alterou essa disciplina.
A Lei do RDC estabeleceu hipótese de dispensa de licitação similar àquela prevista na Lei n. 8.666/1993, porém com algumas peculiaridades próprias. A redação do art. 41 da Lei n. 12.462/2011 manteve a solução do art. 24, inciso XI, da Lei n. 8.666/1993, mas inovou ao possibilitar que o licitante remanescente assuma esse saldo contratual, respeitadas as condições constantes de sua própria proposta, desde que observado o orçamento estimado para a contratação.
Quando adotado o regime de execução por contratação integrada, a situação fática pode conduzir à inviabilidade da execução da parcela remanescente pelo segundo classificado, e isso pode ocorrer quando os licitantes ofertarem metodologias diferenciadas de execução ou soluções técnicas inconfundíveis e infungíveis, de tal sorte que, iniciada a
342 A rescisão contratual é disciplinada pelo art. 77 e seguintes da Lei n. 8.666/1993, que se aplicam ao RDC por
força da norma constante do art. 39 da Lei n. 12.462/2011.
343 Art. 24, inciso XI, Lei n. 8.666/1993.
344 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 53. 345 OLIVEIRA, Fernão Justen de. Rescisão do contrato e execução da parcela restante. In: JUSTEN FILHO,
Marçal; PEREIRA, Cesar A Guimarães (coords.). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): comentários à Lei n. 12.462 e ao Decreto n. 7.581 (atualizado pela Lei n. 12.980 e pelo Decreto n. 8.251, de maio de 2014). 3. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 419-426. p. 421.
execução segundo certa concepção, não existirá viabilidade de promover a contratação do segundo classificado. Nessa circunstância, a única alternativa da Administração será promover novo certame licitatório para a execução do remanescente. Portanto, a contratação dependerá da viabilidade de a Administração determinar as parcelas faltantes a executar e de certa compatibilidade entre a proposta do segundo classificado e a do licitante vencedor.346
Em qualquer hipótese de contratação para execução do remanescente caberá à Administração identificar o montante a ser pago ao particular e definir, com base no orçamento estimado pela própria Administração, o valor máximo a ser despendido pela conclusão dos serviços. O particular pode discordar das estimativas da Administração ou simplesmente não reputar conveniente executar o contrato apenas parcialmente. Se o segundo classificado não se interessar pela oferta à Administração, caberá convocar o terceiro e assim por diante. No momento em que algum dos licitantes subsequentes ao vencedor concordar em executar o remanescente, a Administração deverá proceder à revogação dos atos de adjudicação e homologação do certame e examinar a aceitabilidade da proposta a ser contratada. Caso tenha optado por se valer da prerrogativa prevista no art. 24, § 1.º, da Lei do RDC, que permite que o exame da aceitabilidade das propostas seja realizado exclusivamente em relação àquela mais bem classificada, demonstra-se, ainda, que não restou ultrapassado o limite previsto no orçamento para a parcela remanescente. Se for o caso, caberá analisar a habilitação e as amostras.347 Válido recordar que a revogação constitui o instituto adequado para o desfazimento de atos em face da superveniência de fatos que alterem sua conveniência e oportunidade. É o que se depreende do art. 49 da Lei de Licitações348 (que se aplica ao RDC por força do art. 44 da Lei n. 12.232/2011) e da Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal.349 Repactuadas as condições, inclusive no tocante à atualização monetária das condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, 350 será necessário novo ato de homologação, pois, ocorrendo atos posteriores à homologação inicialmente proferida (negociação com os licitantes remanescentes), exige-se novo exame de legalidade do
346 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao RDC: Lei 12.462/11 e Decreto 7.581/11.p. 618. 347 Ibidem. p. 618-620.
348De acordo com o art. 49, a “autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado” (grifos nossos).
349 A Súmula n. 473 dispõe que a “Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (grifos nossos).
procedimento, em especial desses atos posteriores. Também se exige novo ato de adjudicação do objeto ao licitante remanescente que aceitar contratar com a Administração.
Ressaltamos, por fim, que a rescisão do contrato somente autoriza a contratação por intermédio dessa espécie de dispensa de licitação quando ocorrer por culpa do particular. “Não teria cabimento que a Administração produzisse a rescisão por razões de conveniência (Lei n. 8.666, art. 78, inciso XII) e, na sequência, resolvesse promover a contratação de um terceiro para executar o remanescente, eventualmente em condições mais onerosas”.351
A fim de tornar mais atrativa a assunção do residual de contrato rescindido, a Lei do RDC inovou ao possibilitar que o licitante remanescente assuma esse saldo contratual respeitadas as condições constantes de sua própria proposta, mas desde que observado o orçamento estimado para a contratação. Desse modo, pode-se concluir que os requisitos exigidos no RDC e na Lei Geral de Licitações para a dispensa de licitação visando à contratação direta de remanescente contratual diferem em dois aspectos. Enquanto a Lei n. 8.666/1993 impõe a aceitação das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, a Lei n. 12.462/2011 admite a contratação direta do licitante remanescente, consideradas as condições constantes de sua própria proposta, o que somente poderá acontecer se respeitado o limite do orçamento estimado pela Administração para a contratação.