Responsabilidade civil do Estado

A Constituição Federal (BRASIL, 1988), ao estabelecer em seu artigo 37, § 6º, que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”, brindou-nos com a objetivação da responsabilidade da Administração Pública.

22 _{RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação Cível n°. 70053194254. Relator: Jorge Alberto} Schreiner Pestana, 28 de novembro de 2013. Disponível em: <http://tj- rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113574079/apelacao-civel-ac-70053194254-rs>. Acesso em: 26 mai. 2015.

Gize-se que aludida responsabilização se encontra alicerçada na teoria do risco administrativo, que inflige ao Estado a responsabilidade pelo risco criado decorrente da atividade administrativa que lhe é inerente.

Desta feita, o Estado deverá suportar a responsabilidade pelos prejuízos que seus agentes, no exercício de suas funções, porventura, virem a ocasionar ao particular, sendo suficiente que este comprove o nexo de causalidade entre o evento danoso e o ato da Administração Pública para que se afirme a obrigação de indenizar, dispensando-se a demonstração da culpa.

Em consonância com o que foi dito alhures, ratifica Pereira (2009, p. 571):

Sendo, como é, o Estado um ente abstrato, somente pode agir por intermédio de seus agentes ou prepostos. Ter-se-á, então, de apurar se estes agem como representantes do poder público, não no sentido de que sejam portadores de um mandato que os invista em poderes de representação regular, mas se os atos danosos são praticados por alguém que esteja realizando uma atividade inerente a um órgão estatal, ou execute uma função ou um serviço que seja próprio do Estado, ou lhe compita. Verificada esta circunstância, apurada a existência do dano, fixado o nexo causal entre o fato e a lesão, dever-se-á afirmar a obrigação de indenizar.

A teoria do risco administrativo, agasalhada pelo nosso ordenamento jurídico, contrapondo-se ao risco integral, proporciona ao Estado o direito de contraprova, possibilitando-o exonerar-se do dever de indenizar desde que demonstre: a) a existência de caso fortuito ou força maior; b) culpa exclusiva da vítima ou; c) fato de terceiro; que, consoante já verificado anteriormente, constituem excludentes de responsabilidade civil.

Gonçalves (2015) esclarece:

[...] pois todos partilham do entendimento de que as regras constitucionais impuseram a responsabilidade objetiva do Estado pela reparação do dano, não significando, contudo, que tal responsabilidade subsista em qualquer circunstância, mas podendo ser excluída em caso de culpa da vítima ou de força maior.

Importa salientar, sob a ótica do presente estudo, que a referida objetivação estende-se, também, aos serviços médicos prestados por hospitais públicos de saúde, pois, além dessas instituições operarem sob a égide da Administração Pública, inarredável é o dever do Estado em garantir o acesso à saúde de qualidade a todos os cidadãos, sob pena de suportar os prejuízos advindos do eventual descumprimento dessa obrigação.

No mesmo rastro da responsabilidade civil dos hospitais públicos, tem-se os postos de saúde e Unidades de Pronto Atendimento (UPA), cujos estabelecimentos, de igual modo, são geridos pela Administração Pública, tornando essencial a aplicação do artigo 37, § 6º da Constituição Federal e a consequente responsabilização do ente público, independentemente da demonstração de culpa pelos danos causados por seus agentes, ressalvados os casos excludentes de nexo causal já verificados e que aqui se torna a aplicar.

Em que pese a responsabilidade civil do Estado ser objetiva frente aos prejuízos causados aos seus administrados, é assegurado àquele, nos termos do artigo 37, §6° da Constituição Federal (BRASIL, 1988), o direito de regresso contra o responsável pelo evento danoso, diga-se, no âmbito da saúde, contra o médico ou enfermeiro, desde que, neste caso, comprove a culpa ou o dolo dos profissionais.

A esse respeito, conclui Ramos (2008, p. 50): “A responsabilidade direta e primária é do Estado; a do médico, como de todo servidor público, deve ser apenas indireta, recompondo o prejuízo sofrido pelo Estado, desde que provada sua culpa”.

Feita a análise das noções gerais da responsabilidade civil, encerra-se a segunda etapa deste trabalho, com a expectativa de se ter obtido êxito na abordagem dos elementos indispensáveis ao tema porvir, qual seja a responsabilidade civil nos casos de violência obstétrica praticada na rede pública de saúde.

4 OS EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CASOS DE VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA PRATICADA NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE

A violência obstétrica, antes escamoteada pelos profissionais da saúde atuantes na obstetrícia e pelas instituições hospitalares, vem sendo descortinada, paulatinamente, pela mídia e pela sociedade. Isto porque, hodiernamente, algumas vítimas, despidas do medo e do constrangimento provocado pela submissão às situações traumáticas e vexatórias, têm relatado suas experiências e buscado o Judiciário, alertando, assim, outras mulheres para que não tenham o momento do parto maculado por intervenções desnecessárias e tratamentos desumanos, como costuma ocorrer, muitas vezes.

Após ter discorrido acerca da violência obstétrica no primeiro capítulo deste trabalho, é fundamental, agora, passar à análise de tais condutas à luz da responsabilidade civil, aplicando seus pressupostos aos casos concretos, na tentativa de derruir a concepção de que as condutas agressivas, porém veladas, praticadas contra as mulheres, traduzem-se em episódios intrínsecos do processo gestacional, quando, na verdade, são condutas que devem ser afastadas do cotidiano obstétrico.

Por derradeiro, necessário se faz, à luz das considerações trazidas nos capítulos anteriores, enfrentar a problemática do presente trabalho, cujo cerne consiste em relacionar a violência obstétrica verificada na rede pública de saúde aos efeitos da responsabilidade civil.

4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE

Delineado os atos caracterizadores de violência obstétrica e sucintamente ilustradas as noções gerais acerca da responsabilidade civil, cumpre-se analisar a possibilidade de reparação dos danos advindos dessas condutas na esfera civil. Além disso, também, apurar a responsabilidade dos respectivos ofensores, legítimos a figurar no polo passivo de eventual demanda indenizatória, quando tais condutas ocorrerem na rede pública de saúde e na rede privada conveniada ao Sistema Único de Saúde (SUS).

4.1.1 Responsabilidade do médico e demais profissionais de saúde obstétrica à luz da legislação, doutrina e decisões dos tribunais pátrios

A obstetrícia nunca foi objeto de monopólio médico, pelo contrário, possibilita novos olhares para os profissionais da medicina e enfermagem (MAIA, 2008).

A formação médica obstétrica se apresenta como um conjunto de conhecimentos técnicos e científicos, que demandam um longo processo de qualificação e inclui, além da graduação universitária, também, a residência médica. A enfermagem, por sua vez, representa uma habilidade natural para o cuidado, assim, é necessário para o exercício da enfermagem obstétrica, as qualidades exigidas para cuidar das pacientes e, ainda, a titularidade do diploma ou certificado de Obstetriz ou de Enfermeira Obstétrica, consoante determinação do artigo 6º da Lei 7.498/86 (BRASIL, 1986), que dispõe acerca da regulamentação do exercício da enfermagem.

Embora seja consabido que o mister da obstetrícia deva ser exercido exclusivamente por profissionais comprometidos com a respectiva função e qualificados ao atendimento das futuras mães, o que tem se verificado é a proliferação das universidades de medicina aliadas à baixa qualidade de ensino, bem como a busca pela medicina como indústria econômica e, não, como vocação.

Consectário lógico da formação de profissionais desqualificados e da priorização do lucro em detrimento da vida e da saúde, bens supremos da pessoa humana, é o aumento exponencial de demandas judiciais em trâmite nas Cortes Brasileiras, decorrentes de erros médicos.

Para Amaral (2014, p. 23):

Esse aumento de demandas judiciais propostas contra os profissionais da medicina ocorre principalmente pelo despertar da cidadania, isto é, pelo fato da população de hoje ter maior acesso aos meios de informação, que lhes proporcionam consciência de seus direitos e lhes incentiva a questionar e apurar as responsabilidades.

Dado importante é que a gineco-obstetrícia lidera o ranking das especialidades médicas demandadas perante o judiciário em virtude de erro médico. Tome-se, a exemplo, que a referida área representou quase metade das acusações (45%) contra o Hospital das Clínicas de Porto Alegre (HCPA), no período compreendido entre 1998 e 2008. De igual modo, um levantamento realizado pelo Conselho Regional de Medicina de São Paulo (CREMESP) apontou que, em 2006, a ginecologia apresentou maior índice de erro médico naquele Estado (COSTA ET AL, 2011, p. 851).

Frisa-se, entretanto, que o fato de o médico obstetra não obter sucesso na realização de um parto, por exemplo, não implica em responsabilidade civil. Isto porque, a atividade médica constitui obrigação de meio, visto que o dever do profissional é utilizar-se de todos os recursos disponíveis para a consecução de um objetivo, ainda que tal finalidade não seja alcançada, devendo “conduzir-se com toda a diligência na aplicação dos

conhecimentos científicos, para colimar, tanto quanto possível, aquele objetivo”. (MELO, 2014, p. 114 apud CHAVES, 1985, p. 396).

Tendo por norte tal assertiva, espera-se que a conduta médica, no esforço de alcançar o resultado almejado, seja pautada pela observância às normas éticas e morais, exigindo-se do profissional “que demonstre que houve a correta aplicação de todos os meios materiais e profissionais aplicáveis à espécie e que, além deles, mais não se fez porque não foi possível, embora se tenha procurado e tentado a exaustão”. (MELO, 2014, p. 113).

Diz-se isso porque, quando o médico, no exercício de seu mister, deixa de utilizar-se dos meios que estão ao seu alcance ou, ainda, viola culposamente a integridade física ou psicológica do paciente e, por via de consequência, vem a lhe causar danos, indubitavelmente nascerá o dever de indenizar.

Nesse caminhar, conforme já elucidado no segundo capítulo do presente trabalho, repisa-se que os profissionais atuantes na rede pública de saúde somente serão responsabilizados pelos seus atos mediante a efetiva comprovação de que tenham concorrido culposamente para a ocorrência do evento danoso aventado. Assim, embora a responsabilidade da Administração Pública seja objetiva frente aos danos causados aos seus administrados, exige-se, para o exercício do direito de regresso previsto no artigo 37, § 6° da Constituição Federal (BRASIL, 1988), a prova de que o agente tenha dado causa ao prejuízo mediante dolo ou culpa estrita (imprudência, negligência ou imperícia).

No entanto, em se tratando de profissional de obstetrícia atuante em instituição hospitalar pública, a regra prevista no § 6°, do artigo 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), não constituiria óbice à vítima de violência obstétrica propor a demanda diretamente contra o profissional causador do dano, conforme tem entendido a jurisprudência, desde que demonstrada a conduta culposa do agente no exercício da sua atividade, facultando-lhe, assim, ajuizar a ação contra o profissional, contra o ente público ou contra ambos. Inclusive, tal possibilidade de a vítima demandar contra o profissional de saúde específico, restou consignada na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATENDIMENTO

EM HOSPITAL PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CULPA. Caso em que o autor reclama por danos morais sofridos em razão de

suposto mau atendimento oferecido por médicos em centro de saúde desta Capital.

Legitimidade passiva dos médicos. Faculdade que possui a parte de ajuizar ação contra o profissional de saúde e/ou o ente Público/Hospital. Precedentes

ampla defesa e duplo grau de jurisdição. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. UNÂNIME. (grifo nosso) 23_.

O mesmo entendimento estende-se aos profissionais de saúde atuantes em hospitais privados conveniados ao Sistema Público de Saúde, conforme se infere da ementa que ora se transcreve, extraída da lavra jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Maranhão e que conferiu ao ofendido a possibilidade de promover a ação indenizatória diretamente contra o profissional médico que deu azo aos danos à sua saúde:

RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CITAÇÃO VÁLIDA. ART. 219,§ 1º, DO CPC. REVELIA. PRECLUSÃO QUANTO À MATÉRIA FÁTICA. ERRO MÉDICO. SUS. LEGITIMIDADE PASSIVA DE MÉDICO. LUCROS CESSANTES. SENTENÇA ULTRA PETITA. PROVIMENTO PARCIAL. I - Válida a citação, a interrupção da prescrição retroage à propositura da ação, nos termos do art. 219, 1º, do CPC; II - caracterizada a revelia, o apelante, diante da preclusão, não pode revolver a matéria de cunho fático do litígio, mas tão somente alegar matéria de direito que deva ser apreciada pelo juiz; III - em demanda em que se discute erro médico, a

circunstância de o atendimento ter sido feito pelo SUS não retira a possibilidade de a autora promover a ação indenizatória diretamente contra o profissional médico causador dos danos à sua saúde, vez que, do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, não se abstrai nenhuma determinação de que a demanda deva obrigatoriamente ser movida somente tendo como parte ré a pessoa jurídica de direito público responsável pelo serviço de saúde pública; [...] (grifo

nosso)24_.

Este tratamento jurídico diferenciado, baseado na necessidade de demonstração de culpa do profissional de saúde para sua consequente responsabilização, apresenta-se absolutamente razoável, considerando que a adoção da responsabilidade objetiva, nas relações médico-paciente, tornaria inviável o exercício da obstetrícia, primeiro, por se tratar de obrigação de meio, na qual o êxito do nascimento depende não apenas do profissional, mas também de fatores alheios à sua vontade e, segundo, ante a insensata possibilidade de ser o médico responsabilizado pela adoção de condutas emergenciais, que objetivam salvar a mãe e/ou o nascituro.

Por estas razões, para melhor elucidação da responsabilidade civil dos profissionais de saúde, importa distinguir as recomendações médicas baseadas em evidências científicas e as condutas caracterizadoras de violência obstétrica, empregadas visando,

23 _{RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação Cível n°. 70059123844. Relator: Jorge Alberto} Schreiner Pestana, 29 de maio de 2014. Disponível em: <http://tj- rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/126515070/apelacao-civel-ac-70059123844-rs/inteiro-teor-126515080>. Acesso em: 26 mai. 2015.

24 _{MARANHÃO, Tribunal de Justiça. Apelação Cível n°. 0000341-23.2008.8.10.0024. Relator: Cleones} Carvalho Cunha, 26 de fevereiro de 2015. Disponível em: <http://tj- ma.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/174130264/apelacao-apl-538372013-ma-0000341-2320088100024>. Acesso em: 26 mai. 2015.

precipuamente, à celeridade do procedimento e à comodidade do profissional, ou, ainda, interesses econômicos, bem como as decorrentes de técnicas e procedimentos inadequados.

Neste trilho, exemplifica-se o parto cesáreo, procedimento cirúrgico associado à maior taxa de mortalidade materna no país que, embora devesse representar a exceção, e não a regra, como sói ocorrer, vem sendo executado indiscriminadamente pelos médicos. Desta forma, desde a academia, são incentivados à realização dessa técnica, seja pelo lucro, seja pela rapidez do procedimento que permite “nascimentos em série” e, por via de consequência, agrega maior remuneração ou, ainda, por mera conveniência de horários, possibilitando o agendamento de cesarianas a bel-prazer do profissional.

Todavia, para viabilizar a responsabilização do médico pela realização do parto cesáreo, é essencial a análise desse procedimento sob seus possíveis contextos.

Há casos, por exemplo, em que a gestante apresenta gravidez saudável e sem qualquer óbice à realização de parto natural, contudo é induzida, por mera conveniência médica, a proceder ao parto cirúrgico. Verifica-se, portanto, que, nessa situação, a responsabilidade médica decorre de cerceamento do direito de escolha livre e consciente da gestante no que tange ao procedimento a ser adotado, haja vista que a ausência de informação adequada sobre os benefícios do parto natural, somada à confiança depositada no profissional responsável pelo acompanhamento da gestação, conduzem-na à realização da cesariana, baseada em falsa percepção de que esse procedimento oferece maior segurança e tranquilidade.

A Organização Mundial de Saúde (2014), visando à prevenção e eliminação de abusos, desrespeito e maus-tratos durante o parto em instituições de saúde, divulgou declaração em que preconiza, dentre outros, o direito da gestante à escolha esclarecida e informações acerca dos procedimentos a serem adotados no decorrer do acompanhamento gestacional.

Então, o ato ou intervenção praticado na gestante sem a sua cientificação ou sem o seu consentimento expresso, por si só, já é capaz de caracterizar violência obstétrica, consoante se denota do seu conceito internacional, já descortinado no primeiro capítulo deste trabalho: “[...] qualquer ato ou intervenção direcionado à mulher grávida, parturiente ou puérpera (que deu à luz recentemente), ou ao seu bebê, praticado sem o consentimento explícito e informado da mulher [...]”25.

25 _{CORTÊZ, Natacha. Marcas que o tempo não cura. Revista TPM, São Paulo, 09 mai. 2014. Disponível em: <}

Aqui, no tocante à necessidade de concretização do dano e para que haja o dever de indenizar, é fundamental a análise sob duas óticas. Primeiro, a ausência de informação clara e correta do médico à paciente, impossibilitando-a de protagonizar a escolha do procedimento a ser adotado ao mesmo tempo em que a expunha a riscos desnecessários intrínsecos dos procedimentos cirúrgicos, já se mostra suficiente para dar azo à pretensa indenização.

Segundo, porque é complexo afirmar, de logo, que a cesariana exitosa não tenha resultado danos à mulher ou ao recém-nascido. Isso porque os prejuízos advindos do referido procedimento, muitas vezes, não são imediatos, podendo ser projetados às gestações futuras, a exemplo da ruptura uterina e da gravidez ectópica26 (SASS; OLIVEIRA, 2013), além de possíveis prejuízos no desenvolvimento do neonato27, tais como comprometimento das habilidades neurológicas e psicomotoras.

De outro viés, tome-se, a exemplo, hipótese em que a gestante tenha sido devidamente informada dos riscos do parto cesáreo, bem como dos benefícios do parto natural e, tendo indicação deste último para o seu caso, ainda assim queira optar pela cesariana.

Há um dilema importante nessa hipótese, pois, de um lado, se o médico não respeitar a vontade da paciente, forçando-a ao parto natural, sua conduta poderá incidir no conceito de violência obstétrica ao desrespeitar sua escolha e impingir-lhe violência psicológica. De outro lado, ao acolher a vontade da paciente, contrária à melhor indicação médica ao caso, poderá ser questionado quanto a delegar a capacidade de decidir à paciente e à prova da livre escolha consciente dessa, sujeitando-se a responder por possíveis danos consequentes do eventual risco cirúrgico, cuja exposição fora desnecessária.

Ressalta-se, ainda, que o direito de decisão do paciente sobre seu próprio corpo está consagrado no Código de Ética Médica (BRASIL, 2009), em seu artigo 24, que assim prevê:

É vedado ao médico: [...]

Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo. À luz do Código de Ética Médica (BRASIL, 2009) citado, é possível concluir que prepondera a orientação de respeitar a vontade da paciente. Por outro vértice, fazendo

26 _{Gestação desenvolvida fora do útero, geralmente em uma das tubas uterinas.}

27 _{Informação extraída do sítio da Revista Crescer. Disponível em: <}

http://revistacrescer.globo.com/Gravidez/Parto/noticia/2013/04/bebes-que-nascem-antes-da-hora-por-parto-

contraponto e entendendo que a escolha deve ser técnica e, portanto, do médico, colhe-se o seguinte excerto do repositório jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Goiás:

Ora, a realização de um parto é uma questão técnica, cuja análise caberá, tão somente, ao profissional capacitado (médico) para, analisando todo o quadro clínico da paciente e do feto, decidir pelo parto normal ou cesariana, não competindo à paciente tal decisão.28

Destaca-se, também, que o próprio Código de Ética Médica (BRASIL, 2009), em seu Capítulo III, trata da responsabilidade profissional e veda expressamente que o profissional se esquive da responsabilidade pelos seus atos, ainda que realizados por solicitação ou mediante consentimento do paciente, in verbis:

É vedado ao médico: [...]

Art. 4º Deixar de assumir a responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda que solicitado ou consentido pelo paciente ou por

seu representante legal. (grifo nosso).

Contudo, se a paciente, além de desejar o parto cesáreo, apresenta quadro clínico que não comporta a realização de parto natural, não pode o médico oscilar na realização do procedimento cirúrgico, sob pena de colocar em risco a vida da mãe e do nascituro e, inobstante, responder em ação regressiva promovida pelo Estado.

Em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a