De início, cumpre apontar como se enquadram os servidores no ordenamento jurídico brasileiro. Para essa finalidade, utiliza-se a lição de Santos (2012, p. 137), que discorre sobre o assunto nos seguintes termos:
Todas as pessoas que de qualquer forma ou sob qualquer pretexto exercem função de natureza pública são enquadradas no amplo conceito de agente público. Então, a primeira ideia que não se pode perder de vista é que a expressão agente público é gênero, do qual são espécies os agentes políticos, os servidores públicos, os militares e os particulares em colaboração com o Poder Público, que serão examinados adiante. É importante perceber que a expressão agente público não é sinônima de outras como servidor público, empregado público ou agente político, por exemplo.
Ciente de que os servidores públicos são espécie dentre os agentes públicos, é relevante investigar como se estabelece a relação entre a categoria e o Estado. Nesse mister,
Moreira Neto (2014, p. 411) se vale do conceito de função pública nos seguintes termos: “[...] se reporta ao conjunto de atividades a serem desempenhadas pelo servidor público, a serem legalmente explicitadas, ordenadas, especializadas e coordenadas, de modo a suprirem as necessidades operativas do serviço público”. O administrativista afirma também denomina-la atribuição, que se constrói sobre a natureza do vínculo estabelecido entre os agentes que desempenham as tarefas estatais e o ente estatal.
Segundo Di Pietro (2017, p. 677), os servidores públicos consistem em “[...] todas as pessoas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício [...]”. Dessas definições, exclui aqueles que prestam serviços às pessoas jurídicas de direito privado. Informa que consistem em: estatutários, que ocupam cargos públicos e estão sujeitos a regime estatutário; empregados públicos, que ocupam empregos públicos, regidos pela legislação trabalhista; e servidores temporários, que não se ligam ao Poder Público por emprego ou cargo, e exercem função pública, por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
Carvalho Filho (2017) aduz que os servidores públicos são todos os que integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica, por meio de relação de trabalho, e exercem função pública com caráter permanente. Ressalta que também não considera os empregados públicos das entidades privadas da Administração Indireta – Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas de Direto Privado – como integrantes desse grupo. Aponta como características: a profissionalidade, a definitividade e a existência de uma relação jurídica de trabalho.
Das primeiras leituras a respeito da classificação dos servidores públicos no ordenamento jurídico brasileiro, percebe-se que se estabelece foco sobre as pessoas físicas que atuam na atividade estatal. Dessa forma, separam-se as personalidades das pessoas jurídicas de direito público ou privado e das pessoas físicas que concretizam as atividades estatais. Com essas constatações, vê-se que, quando incide a responsabilização do Estado por dano aos administrados, a conduta é realizada efetivamente por um agente público, ou seja, ocorre por fato de pessoa vinculada.
De acordo com Braga Netto (2009), em regra, não há responsabilidade por ato de outrem, por se tratar de encargo individual. Aponta que a regra vale para os casos de ação de natureza culposa, como no art. 186, do CC/02; conduta com abuso de direito, nos termos do art. 187, do CC/02; e pelo desempenho de atividade de risco, como dispõe o art. 927, do CC/02. Após essa afirmação, adverte que a impossibilidade de se atribuir o dever de indenização a pessoa diversa do causador do dano poderia tornar a responsabilidade civil limitada e de pouco
alcance, razão do surgimento da responsabilidade por fato de outrem, pela qual uma pessoa responde por atos de outra, relacionada, causadora do dano indenizável.
Pereira (2016) pondera que o princípio da responsabilidade por fato próprio ou direta, como denomina, não satisfaz o anseio de justiça. Afirma que para fazer a justiça, é necessário indagar se é possível se distanciar da pessoa causadora direta do dano para alcançar outra à qual o agente esteja vinculado por relação jurídica. Nomeia a situação de responsabilidade indireta ou complexa, na qual o dano supõe um intermediário, alguém que é dirigido por outrem. A existência de um intermediário gera para a vítima dificuldade de prova, razão de se atribuir a responsabilidade àquele que dirige a ação. Completa com a dicção de que a possibilidade assume caráter excepcional.
Quando aborda a responsabilidade por fato de outrem, Venosa (2016) estabelece que, seja no direito público ou no direito privado, o mecanismo de indenização é essencialmente o mesmo. E aponta que a sistemática de avaliação da culpa para as pessoas de direito público é diferente. Enquanto o ente público responde pela teoria do risco administrativo, o servidor que causa o dano, por culpa, é responsabilizado por meio de ação regressiva que o Estado pode mover contra ele.
Nesse ponto, é possível fazer ligação com os estudos sobre a responsabilidade civil do Estado. Trata-se de caso de responsabilização por ato de pessoa diversa, situação em que o ente estatal assume a obrigação de indenizar, devido a dano causado por ação de pessoa física à qual está vinculado por relação jurídica. Foi verificado que para o Estado se trata de responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo. Interessa, nesse contexto, dirigir o olhar para a averiguação das situações que implicam responsabilidade do servidor público, pontuando-se sobre as disposições doutrinárias e legais sobre o assunto.
Cavalieri Filho (2015), quandoaborda de forma específica a responsabilidade do Estado por atos e omissões dos agentes públicos, afirma não se tratar a rigor de responsabilidade por fato de outrem, nas condições existentes no direito privado. Adverte que o agente público é órgão do Estado, faz parte dele, não representa o Poder Público e, sim, é o próprio Poder Público em exercício. Nesse âmbito, destaca que não há dúvida sobre a responsabilidade objetiva estatal, por ser o responsável direto pelo do dano causado. Assenta que surge controvérsia ao dizer respeito à legitimação passiva do agente ou servidor para responder pelos danos.
Di Pietro (2017) coloca o art. 186, do CC/02, como fundamento para a responsabilidade civil dos servidores públicos, de natureza patrimonial. Dispõe que o dano pode ocorrer para o Estado ou para terceiro. Na primeira hipótese, a responsabilização ocorre no
próprio âmbito administrativo, asseguradas todas as garantias de defesa, nos termos constitucionais e com a efetivação da reparação por meio de descontos estabelecidos nas normas estatutárias. Para os prejuízos a terceiros, o Estado deve assumir administrativamente ou por meio de ação judicial a reparação para, em momento posterior, recuperar os valores do agente que agiu com culpa, por ação regressiva.
Moreira Neto (2014) discorre que deveres comuns e especiais geram para o servidor um regime de responsabilidade em quatro instâncias, que o submete a consequências políticas, administrativas, civis e penais com respectivas responsabilizações. Também aponta a responsabilidade civil dos servidores públicos, nos casos de danos diretos ao Erário Público, e nos prejuízos indiretos por condutas culposas que obrigam o Estado a indenizar terceiros. Faz ressalva de que, sem exceções, a responsabilização civil poderá ser objeto de apreciação judicial.
Em trecho reservado ao tratamento das condutas com desvio de finalidade ou abuso de poder, Gasparini (2012) estabelece que, quando o agente público age além das prescrições legais, ou seja, de forma abusiva, e dessa situação advém dano ou prejuízo ao ofendido, surge para o Estado ou para quem lhe faça as vezes a obrigação de indenizar, com fundamento no art. 37, §6º, da CRFB/88. Nesse caso, cabe a ação regressiva contra o causador do dano.
Carvalho Filho (2017, p. 820) também se atém ao tratamento da responsabilidade do servidor público, e aponta o art. 12110, do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, como permissivo das formas civil, penal e administrativa de responsabilização. E define: “Responsabilidade civil é a imputação, ao servidor público, da obrigação de reparar o dano que tenha causado à Administração ou a terceiro, em decorrência de conduta culposa ou dolosa, de caráter comissivo ou omissivo. Trata-se, como se pode observar, de responsabilidade subjetiva ou com culpa.”
As obras consultadas tratam a responsabilidade civil dos servidores públicos de forma semelhante. Exploram as possibilidades de ocorrer em conjunto com a administrativa e a penal. Apontam as possiblidades de dano ao próprio Estado e a Terceiros, e informam que, na primeira situação, a reparação pelo servidor ocorre na própria esfera administrativa, enquanto na segunda, em geral, o Estado assume o dever indenizatório no primeiro momento, para, depois, recuperar os valores do agente, por meio de ação regressiva no Judiciário. Diante
10 “Lei 8.112/90; Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.” BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm >. Acesso em: 8 out. 2017
desse tratamento geral, é relevante abordar os casos específicos de responsabilidade de juízes e membros do Ministério Público.
Para os casos de danos causados por magistrados, Gonçalves (2016, p. 215) afirma que “durante muito tempo entendeu-se que o ato do juiz é uma manifestação da soberania nacional”, o que impedia a responsabilidade do Estado. Aponta que o entendimento mudou e passou-se a admitir a responsabilização do Estado por erro judiciário, como se vê expresso no art. 5º, LXXV11, da CRFB/88. (BRASIL, 1988). Menciona também o art. 143, caput12, do CPC/2015, que prevê a responsabilidade pessoal do juiz, quando atua com dolo ou fraude, bem como o art. 181, também do CPC/2015, no mesmo sentido para os membros do Ministério Público. Ressalta que, apesar do tratamento específico, a previsão também é de ação regressiva para que a Fazenda Pública seja ressarcida dos valores de indenização pagos por essa causa. (BRASIL, 2015).
Questão com divergência na doutrina diz respeito à possibilidade de se buscar a reparação diretamente do servidor público ou se é mandatória a necessidade de se acionar a pessoa jurídica que o agente representa, para, depois, o ente ingressar com a ação regressiva. Santos (2012) afirma que a demanda reparatória deve ser proposta apenas contra pessoa jurídica à qual pertence o agente causador do dano. Com entendimento diferente, Carvalho Filho (2017) apresenta posicionamento no sentido de que, no caso de danos a terceiros, estes podem acionar diretamente o servidor causador do dano.
Di Pietro (2017) aborda a divergência doutrinária sobre a possiblidade de se proceder à denunciação da lide ao servidor causador do dano, com base no art. 125, II13, do
11 “CRFB/88; Art. 5º, LXXV: o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 8 out. 2017
12 “Lei 13.105/15; Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.
[...]
Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.”
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 8 out. 2017 13 “Lei 13.105/15; Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: [...]
II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.
[...]”
CPC/2015 e se posiciona no sentido de ser possível essa possibilidade, quando ao ingressar o lesado fundamente as alegações em culpa ou dolo do agente e se tratar de responsabilidade objetiva do Estado. Também admite a formação de litisconsórcio passivo facultativo ou a propositura da ação diretamente contra o servidor público, quando as alegações forem no mesmo sentido. (BRASIL, 2015).
Com relação ao prazo para o ajuizar a ação, Gasparini (2012) revela que o direito de regresso não prescreve, de acordo com o declara de modo expresso a parte final do art. 37, § 5º, da CRFB/88. A ação de regresso pode ser ajuizada contra o agente causador do dano e, na sua falta, contra seus herdeiros ou sucessores, em razão da natureza de obrigação meramente patrimonial. Além disso, pode ser intentada mesmo após o afastamento do agente causador do dano de seu cargo, emprego ou função pública.
Sobre a possibilidade de acionamento direto do servidor público, Moreira Neto (2014) apresenta previsão expressa no art. 6º, §2º14, da Lei nº 4.898/65. Explica que, no
regramento do direito constitucional de representação, o legislador institui uma forma especial de responsabilidade nos casos de abuso de autoridade. O lesado, além da promoção da responsabilização administrativa e penal do servidor que tenha procedido com abuso de autoridade, terá a faculdade de acioná-lo civilmente, independentemente da condenação do Poder Público pelo dano causado por seu agente, por meio de uma ação autônoma. Não se trata, conforme a exposição, de ação regressiva de natureza vinculada.
Verifica-se pelos estudos que não há uma unanimidade na doutrina sobre a forma de se responsabilizar o servidor público. Há aqueles que admitem o acionamento direto do agente, a formação de litisconsórcio passivo ou a ação regressiva. As duas primeiras não são aceitas por todos os autores. Por outro lado, com base na legislação constitucional e civil, a possibilidade de acionamento do Estado para buscar a reparação, o que cria para o ente o direito de ser ressarcido pelo servidor público, por ação de regresso, tem admissão ampla entre os doutrinadores.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 9 out. 2017 14 “Lei 4.898/65; Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. [...]
§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.
[...]”
BRASIL. Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4898.htm>. Acesso em: 9 out. 2017
As posições doutrinárias demonstram que o propósito da previsão da ação de regresso é permitir que quem agiu de forma diferente do que deveria possa assumir o ônus financeiro da indenização do dano. Na hipótese de o servidor público agir com culpa, atuar de forma negligente, imprudente ou sem se preparar devidamente para desempenhar as tarefas recebidas, ou ainda com dolo, nasce para o Estado o direito de buscar judicialmente a recuperação dos valores dispostos. Nesse contexto, é importante averiguar se esse intento realmente é atingido, o que é realizado com a avaliação da efetividade da sistemática regressiva.