O mediador tem um papel fundamental na mediação, impende sobre ele mediar um
conflito de forma a promover um acordo entre as partes. Mas a função do mediador não é
livre, é independente e autónoma mas deve seguir parâmetros. As regras deontológicas, os
deveres e as demais normas existentes sobre a regulação da atividade são parâmetros que
devem ser respeitados pelo mediador ao longo de todo o processo de mediação, sessão por
sessão
292. Dito de outra forma, o mediador, no exercício da sua profissão tem deveres e
regras de conduta a seguir, não podendo menosprezá-los, sob pena de responsabilidade,
como se verá infra.
Todos os processos de mediação em que atua são diferentes, pois os mediados
dife-rem. Porém, tais como os princípios da mediação são imutáveis também as regras de
con-duta a que o mediador fica sujeito devem manter-se inalteráveis. Em Julho de 2004, a
Co-missão Europeia, além do Livro Verde, lançou um Código Europeu de Conduta para
medi-adores
293, que foi aprovado e adotado por um grande número de peritos em mediação
294, e,
em Outubro de 2004, adotou e apresentou ao Parlamento Europeu e ao Conselho Europeu
uma proposta de Diretiva relativa à mediação
295. O referido código enumera um rol de
princípios aos quais os mediadores europeus podem aderir, caso assim o entendam.
Desti-na-se a ser aplicado a quaisquer casos de mediação de natureza civil e comercial. Tem
ca-ráter voluntário e, tanto os mediadores a título individual, como as organizações que
pres-tem serviços de mediação podem associar-se a ele. Consequenpres-temente, caberá aos
Estados-membros incentivarem, com auxílio dos meios que considerarem mais adequados, “o
de-senvolvimento e a adesão a códigos voluntários de conduta pelos mediadores e organismos
que prestem serviços de mediação”
296. O objetivo da adoção deste Código tem a ver com a
possibilidade de conceder ao processo de mediação e aos seus mediadores uma diretiva
comum, uma garantia de confiança. Mas este código é meramente um denominador
292
Relativamente à mediação familiar, e de acordo com a recomendação do Comité de Ministros n.º R (98) 1, os Estados-Membros devem criar os mecanismos adequados de forma a garantir a adoção de normas de “boa prática”, que devem ser redigidas e seguidas pelos mediadores. Estas servirão de Código Deontológico que garantirá a integridade, isenção e competência daqueles profissionais para que a sua conduta, uma vez pauta-da por elevados padrões éticos, crie nos cipauta-dadãos a confiança no processo de mediação; cfr., http://mediacaofamiliar.no.sapo.pt/Legislacao.htm#Recomendação., acedido em 08-01-2012.
293
Disponível in http://www.gral.mj.pt/uploads/documentos/36ca56dfb6ed08c7619680c88f02293c.pdf.,
acedido em 27-12-2011.
294
Cfr., Cruz, Rossana Martingo, in Mediação Familiar: limites materiais dos acordos e o seu controlo pelas autoridades, Coimbra Editora, 2011, p. 103, e, “modos alternativos de resolução dos litígios – Direito Comunitário,” disponível in http.//ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_pt.htm., acedido em 07-01-2012.
295
A qual viria a tornar-se definitiva em 2008, através da Diretiva 2008/52/CE, de 21 de Maio.
296
Cfr., artigo 4º da Diretiva n.º 2008/52/CE, relativa a certos aspetos da mediação em matéria civil e comercial; e, Cruz, Rossana Martingo, in Mediação Familiar (…), pp. 103-104.
62
mum à mediação europeia, pelo que não se confunde, nem tão pouco afasta a relevância da
legislação nacional em vigor, nem as normas que regulam as atividades que lhes estão
re-lacionadas. Neste Código Europeu de Conduta constam apenas os princípios básicos da
mediação, sendo que cada país poderá regulamentar a mediação como entender, indo mais
longe. As próprias associações e organismos que exercem a mediação podem elaborar
có-digos mais pormenorizados e específicos que vincularão os seus mediadores
297/
298.
Os princípios consagrados pelo Código Europeu de Conduta para Mediadores
299já
foram abordados, apenas os mencionando para frisar com mais rigor, ainda que na
media-ção não se possa fazer apelo a um contrato, a um negócio jurídico, nem sequer à promessa
de um contrato. Há regras a cumprir, obviamente, mas a condução da mediação acaba por
não se enquadrar nas regras da responsabilidade civil contratual de nenhuma forma
possí-vel. Releva neste âmbito principalmente o cumprimento dos princípios da neutralidade e da
imparcialidade, atuando de forma equitativa ao longo das sessões
300/
301. O mediador deverá
também informar as partes de que a mediação pode findar a qualquer momento, caso
con-sidere que o acordo é ilegal ou claramente inexequível, ou que o processo é injusto ou que
dificilmente se chegará a um acordo
302. Acresce que qualquer uma delas tem a faculdade
de desistir da mediação, sem necessidade de qualquer justificação.
Como se vê, o referido Código de Conduta para mediadores consagra os princípios
fundamentais que, como também já se viu, são inerentes a qualquer tipo de mediação (e
não só da mediação de natureza civil e comercial), e todo um conjunto de normas que
de-vem nortear a atuação do mediador no exercício das suas funções. Convém salientar que,
além da existência de meios alternativos de resolução de conflitos, era imprescindível a
consagração de princípios fundamentais que dessem as garantias necessárias para que a
resolução de litígios em instâncias extrajudiciais proporcionasse o nível de confiança
ne-cessário à administração da Justiça. Este objetivo visado com o Livro Verde foi alcançado
com este Código Europeu de Conduta para mediadores. Contudo, não se ficou por aqui. E
como bem diz o referido Código, a adesão ao mesmo não prejudica a legislação nacional e
as normas que regulamentam a mediação e a atividade desenvolvida pelos mediadores, tal
297
Assim, Cruz, Rossana Martingo, in Mediação Familiar (…), p. 104.
298
Sobre isto, cfr, também, Vargas, Lúcia Fátima Barreira Dias, in Julgados de Paz e Mediação (…), p. 63.
299
Este Código elegeu quatro matérias como essenciais, ou seja, as competências e marcações; a independência e imparcialidade; o acordo de mediação, procedimento, funcionamento e honorários; e, a confidencialidade; v., Vargas, Lúcia Fátima Barreira Dias, in Julgados de Paz e Mediação (…), p. 64.
300
Assim, Cruz, Rossana Martingo, in Mediação Familiar (…), pp. 104-105.
301
Cfr., o ponto 2 do Preâmbulo do Código Europeu de Conduta dos Mediadores da União Europeia.
302
Assim, v., parágrafo 2, do ponto 3.2 do Preâmbulo do Código Europeu de Conduta dos Mediadores da União Europeia.
63
como, a possibilidade de se desenvolver normas mais específicas no que toca à mediação e
ao papel desenvolvido pelo mediador. Senão veja-se.
Não se pode deixar de referir o Código de Ética e Deontologia dos Mediadores de
Conflitos
303/
304, aplicável às associações que exercem a mediação e que adotem este
códi-go
305/
306. O mesmo tem como objetivo “fixar os requisitos éticos e deontológicos da
Medi-ação de Conflitos, em benefício da sua credibilidade e qualidade técnica”
307, e aplicável
às associações que exercem a mediação. Também este Código determina os princípios e as
normas que norteiam a mediação e a ação do mediador, quer nas relações deste com
pesso-as singulares ou coletivpesso-as (os mediados) que recorrem aos seus serviços, quer entre
dores e outros profissionais, estabelecendo os deveres e os direitos atinentes ao
media-dor
308. Caso o mediador viole alguma das regras será passível de responsabilidade
discipli-nar. Quanto a uma possível responsabilidade civil do mediador de conflitos, nada nos é
dito. O referido Código está bastante completo, pois ainda no seu Preâmbulo dá uma noção
de mediação e refere o papel do mediador. Seguidamente, enumeram-se os deveres do
me-diador, tendo em conta a atribuição do processo, o processo, os mediados, a instituição e os
colegas
309/
310.
Posto isto, e no que concerne especificamente aos Julgados de Paz e aos
mediado-res, temos a Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho, que também consagra algumas regras
deonto-lógicas a que já se fez referência anteriormente. Referem-se aos artigos 21º, 22º, 30º e 35º
onde constam os impedimentos e suspeições constantes do processo civil, o dever de
sigi-lo, a imparcialidade, a independência, a confidencialidade, a credibilidade e a diligência.
Por sua vez, o Regulamento que disciplina a organização e o funcionamento dos serviços
303
Como mera curiosidade, este Código entrou em vigor em 1 de Julho de 2001, sendo assim, anterior ao Código Europeu de Conduta para Mediadores que fizemos referência.
304
A independência face ao litígio e aos intervenientes faz parte da essência do próprio papel do mediador. Tendo em conta isso, é comum existirem Códigos Deontológicos, aplicáveis aos profissionais da mediação e de outros RAL que asseguram o cumprimento deste e de outros princípios éticos das respetivas funções; cfr., a resolução alternativa de litígios (…), p. 31.
305
Cfr., artigo 1º do Código de ética e Deontologia dos mediadores de conflitos, relativo ao seu âmbito de aplicação.
306
Denota-se que as associações elaboraram um Código mais específico, mais detalhado, comparado com o Código Europeu de Conduta para Mediadores.
307
Cfr., Preâmbulo do referido Código; disponível, por exemplo, in
http://www.mediadoresdeconflitos.pt/docs_download/CodigoEticoDeontologico.pdf, acedido em 08-01-2012.
308
Como bem se refere no Paragrafo 1, do Ponto 1 do Preâmbulo, “as regras deste código de ética e deontologia aplicam-se aos mediadores de conflitos e destinam-se a garantir o pleno cumprimento da missão de mediador”.
309
Cfr., artigos 10 a 14º.
310
O elenco dos deveres do mediador que o referido Código apresenta tem parecenças com os deveres dos advogados. Este último tem deveres para com os clientes, os tribunais, os advogados, a Ordem dos Advogados e a comunidade; cfr., artigos 85º, 86º, 92º e ss., 103º e ss. do EOA.
64
de mediação disponíveis nos Julgados de Paz
311reitera essas regras deontológicas,
nomea-damente nos artigos 13º, 16º, n.º 2 e 17º, relativos ao dever de confidencialidade e à sua
cessação, aos deveres de imparcialidade, neutralidade, independência, confidencialidade e
diligência e aos impedimentos a que ficam sujeitos os mediadores de conflitos.
Para começar, e no que se refere ao acesso aos serviços de mediação, já se sabe que
existe a fase de pré-mediação, em que o mediador explicará às partes que poderão resolver
o seu litígio através da mediação, esclarecendo-lhes ainda quanto à natureza, finalidade e
regras aplicáveis à mesma
312. Caso as partes concordem com a mediação, deverão assinar,
juntamente com o mediador que realizou a pré-mediação, um termo de consentimento, que
encerra as regras que cumprirá o processo de mediação
313.
Como já se viu, a mediação pode ter lugar antes do recurso à via judicial, após ou
na pendência de ação proposta no tribunal. Contudo, importante nestes tipos de casos é o
princípio da confidencialidade
314, tendo em conta que impede que o mediador possa ser
arrolado como testemunha
315, caso a ação prossiga para o tribunal judicial. Noque diz
res-peito aos Julgados de Paz, após a fase da pré-mediação, e antes da realização da fase da
mediação propriamente dita, as partes devem assinar um acordo de mediação
316, nos
ter-mos do qual, e segundo o n.º 1 do artigo 52º da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho, “assumem
que a mediação tem carácter confidencial”
317. Deste modo, a confidencialidade não
311 Cfr., Portaria n.º 1112/2005, de 28 de Outubro. 312 Cfr., n.º 2 do artigo 8º da Portaria. 313Fala-se, geralmente, em contrato de mediação; sobre o tema, Cruz, Rossana Martingo, in Mediação Familiar (…), pp. 139-147. Como sabemos, este é subscrito pelas partes e pelo mediador que intervém na pré-mediação. Contudo, o mesmo não vinculará o mediador que intervém na mediação, pois não foi ele que o subscreveu (v., artigo 17º da Portaria 1112/2005, de 28 de Outubro). Esta é apenas uma das razões porque entendo que, a violação das normas éticas, o estipulado nesse acordo e o que consta no regulamento não constitui um caso de responsabilidade contratual, mas sim extracontratual.
314
A confidencialidade é condição sine qua non da atividade dos mediadores e um dos princípios éticos basi-lares do serviço de mediação. Este princípio serve de garante dos interesses legítimos dos cidadãos que recor-rem a este meio de resolução de litígios, constituindo uma obrigação dos profissionais que exercem a media-ção. A quebra do segredo e a cessação do sigilo têm uma natureza absolutamente excecional, sendo que terá de ser utilizada em condições de extrema cautela, quando não existem, no caso, qualquer outra alternativa. Se por alguma razão, não é possível alcançar-se um acordo por via da mediação e o processo prossegue para a via judicial, o não deverá ser arrolado como testemunha. Caso o seja deverá recusar depor. Mesmo nos casos em que a mediação prossegue normalmente, em nenhum momento o mediador poderá divulgar a um dos intervenientes algo dito pelo outro. Em casos como estes, e caso viole o dever de confidencialidade a que está adstrito e a sua conduta cause danos a um ou a ambas as partes, o mediador, além de incorrer em responsabi-lidade penal e disciplinar, poderá responder civilmente. Para isso, e como vimos na responsabiresponsabi-lidade civil nos termos gerais, o caso concreto deverá preencher os requisitos exigidos pela lei para que este seja obrigado a indemnizar o lesado.
315
V., n.º 4 do artigo 52º da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho.
316
Onde, como já referimos, consta também as regras que deverão ser observadas ao longo do processo de mediação.
317
Nos termos do 13º da Portaria n.º 1112/2005, de 28 de Outubro, este princípio “só pode cessar para prevenir ou fazer cessar séria e iminente ameaça ou ofensa grave à integridade física ou psíquica de uma pessoa”.
65
diciona apenas a atuação do mediador, mas também a dos mediados e a dos seus
represen-tantes
318. Face a isto, uma questão se impõe, isto é, a de saber se a regra da
confidenciali-dade é imperativa ou não. Será que as partes podem afastar essa regra com o referido
acor-do? Tomando em consideração a redação do n.º 1 do tal artigo 52º (interpretação literal),
ou seja, “as partes devem (…), nos termos do qual assumem que a mediação tem carácter
confidencial” , dir-se-á que as mesmas são obrigadas a aceitarem a subscrição do acordo e
a regra da confidencialidade. Ademais, caso esta norma fosse dispositiva, ou seja, se as
partes pudessem livremente escolher entre a subscrição do acordo ou não, ou mesmo
subs-creverem o dito acordo, sem contudo assumirem esse dever de confidencialidade, com
cer-teza que o legislador teria optado pelo termo “podem”, e não “devem”. Dir-se-á então que
se impõe uma interpretação teleológica da referida norma, ou seja, deverá saber-se qual a
finalidade que esta regra visa alcançar com a sua regulamentação. Já se viu que o princípio
da confidencialidade é essencial para o sucesso da mediação e decorre do mesmo um vetor
essencial, ou seja, a confiança das partes na resolução dos conflitos através deste meio.
Sem esse compromisso assumido pelas partes a confiança não poderia subsistir e ficariam
por terra os objetivos que a mediação visa alcançar. Há quem entende, contudo, que não
haverá qualquer quebra de confiança, se ambas as partes acordarem de livre vontade no
afastamento da confidencialidade, cabendo depois ao mediador aferir, no caso concreto, se
esse acordo das partes é ou não suficiente para derrogar a regra da confidencialidade
319.
Seguidamente, surge a fase da mediação. Aqui, não obstante a liberdade que o
me-diador tem na condução das sessões, este deve, após perceber o cerne do litígio, identificar
o que o causou e tentar traduzir a posição que as partes apresentam em interesses.
Segui-damente a isso, ele deverá exprimir os interesses de uma forma neutra, constituindo isso a
base da procura do tão almejado acordo
320. Ele não poderá sugerir ou impor uma decisão
aos mediados, podendo tão só auxiliá-los a comunicarem entre si e questioná-los,
pesqui-sando até à exaustão as questões, afim de ajudar os mediados a desenvolverem e avaliarem
as escolhas que proporcionem um acordo justo, equitativo e duradouro que represente o
livre exercício da sua vontade
321/
322. Mas, nunca poderá esquecer que, no desempenho das
318
Assim, n.º 2 do artigo 52º da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho.
319
V., Cruz, Rossana Martingo, in Mediação Familiar (…), pp. 100-101.
320
Cruz, Rossana Martingo, in Mediação Familiar (…), p. 99.
321
Cfr., o que se disse no ponto 1.4 do Capítulo I do presente Trabalho.
322
66
suas funções deverá proceder com imparcialidade, neutralidade, independência,
confiden-cialidade e diligência
323.
Caso as partes cheguem a um acordo, este será reduzido a escrito e assinado por
to-dos os intervenientes, para imediata homologação do Juiz de Paz. Não se ignore no entanto
que, nos termos do n.º 1 do artigo 17º da Portaria, “o mediador de conflitos que realiza a
sessão da pré-mediação não pode intervir como mediador na fase subsequente”
324.
Con-corda-se assim com Lúcia Vargas
325, no que se refere ao facto desta norma pretender
sal-vaguardar a imparcialidade dos mediadores, que deverá estar patente ao longo de todo o
procedimento
326. Importante é também o facto de, se por alguma razão, seja ela de ordem
deontológica, legal ou ética, o mediador de conflitos deixe de ver assegurada a sua
inde-pendência, imparcialidade e isenção, deverá abandonar o processo de mediação e requerer
a sua substituição
327.
Para finalizar, constata-se que a questão das consequências da violação por parte do
mediador do que se tem vindo a referir, ou seja, o regime sancionatório aplicável ao
mes-mo nos casos em que não pauta a sua conduta em conformidade com a normas
deontológi-cas e demais deveres prescritos na Lei
328, não consta nos dois últimos diplomas
menciona-dos. Sobre esta questão, apenas é dito, no artigo 20º da referida Portaria que “o
cumpri-mento do presente regulacumpri-mento, bem como a atividade dos mediadores de conflitos é
acompanhado e fiscalizado pela Comissão”, que nos termos da remissão para o n.º 6 do
artigo 33º da Lei n.º 78/2001, será criada para o efeito por portaria do Ministro da Justiça.
Deste modo, não basta prever-se um conjunto de regras deontológicas e princípios que
deverão ser cumpridos pelo mediador durante o processo de mediação em que atua. É
ne-cessário indagar em que sanção incorrerá se, por ação ou omissão, e no decorrer do
proces-so de mediação, violar qualquer um dos deveres que lhe são impostos. Qualquer infração
por violação dos seus deveres legais, cometida pelo mediador, desencadeará
323
V., n.º 2 do artigo 16º da Portaria.
324
O mesmo impedimento consta no n.º 4 do artigo 50º da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho, mas com uma redação um pouco diferente; aqui diz-se “(…) não deve intervir (…)”.
325
Cfr., Julgados de Paz e Mediação (…), p. 122.
326
Posição discordante tem Pires, Edite Freire, in Julgados de Paz em Portugal (…), pp. 72-73, segundo a qual, se seguirmos a lógica da proibição do mediador que realiza a pré-mediação não poder realizar a mediação, isso levanta problemas na prática, como é o caso das partes não entenderem porque razão não podem continuar a trabalhar com o mediador que já conhecem, tendo em conta que muitas vezes já existe uma empatia com o mediador escalado pelo serviço de atendimento. Diferente são os casos em que os mediados são reincidentes nos Julgados de Paz e no recurso à mediação, pois aqui preferem escolher o mediador que as acompanhará na fase da mediação.
327
V., n.º 5 do referido artigo 17º da Portaria 1112/2005, de 28 de Outubro.
328
Quanto a esta questão, cfr., artigos 109º e ss. do EOA, ao processo disciplinar, aos tipos de infrações que podem ser cometidas pelo advogado no exercício das suas funções e respetivas sanções aplicáveis, tendo em conta a gravidade das mesmas (que vão desde a advertência à expulsão).
67
mente uma responsabilidade disciplinar. Por exemplo, constituem infrações por parte do
mediador, a violação dos deveres de imparcialidade, independência ou confidencialidade,
tais como todos os outros deveres impostos e contidos nos documentos legais
anteriormen-te referidos. Desanteriormen-te modo, caberá aos órgãos compeanteriormen-tenanteriormen-tes para o efeito, instaurarem
previ-amente o respetivo processo disciplinar, afim de averiguarem da existência de alguma
in-fração cometida pelo mediador no exercício da mediação, e, em caso positivo, aplicarem a
correspondente sanção.
Porém, se da atuação dos mediadores de conflitos em desconformidade com os
de-veres legais e regras de conduta a que estão adstritos no processo de mediação desencadear
danos para os mediados, os mesmos incorrerão, além da referida responsabilidade
discipli-nar, em responsabilidade civil
329. Não seria de todo irrazoável salientar que, a
responsabi-lidade civil acompanha sempre a responsabiresponsabi-lidade disciplinar do mediador, pois esta é o
pressuposto e o fundamento daquela.
A responsabilidade profissional é um dos capítulos da responsabilidade civil em
ge-ral. Quem exerce uma determinada profissão deve comportar-se dentro de certos
parâme-tros exigidos para o ofício. O desvio desses parâmeparâme-tros, ao originar danos, interessa ao
dever de indemnizar. Qualquer pessoa que exerce uma profissão sabe que tem de agir em
conformidade com as regras éticas e deontológicas existentes. Os mediadores de conflitos
não são exceção.
329
Sem esquecer que, o mediador poderá ainda incorrer em responsabilidade penal, mormente, quando viola o dever de confidencialidade329. Nos termos do artigo 195º do Código Penal: “quem, sem consentimento,