Inicialmente deve-se conceituar profissional liberal para posteriormente abordar sua responsabilidade civil de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.
Profissional liberal seria aquele que possuí nível técnico ou universitário e total autonomia no exercício de sua profissão, possuindo ainda registro em determinado conselho profissional. Sendo que o profissional liberal é o único a quem é permitido o exercício de determinada profissão.
Para Bruno MIRAGEM:
Como traços essenciais da atividade do profissional liberal encontram-se a ausência de subordinação com o tomador de serviços ou com terceira pessoa, e que realize na atividade o exercício permanente de uma profissão, em geral vinculada a conhecimentos técnicos especializados, inclusive com formação específica134.
O profissional liberal possui alguns elementos que os caracterizam, tais como:
133 NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova: presunções, perda de uma chance,
cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstretícia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 149.
a) habitualidade – aquele modo de vida adotado pelo profissional, que faz da sua profissão algo inerente à sua maneira de viver; b) regulamentação – mais do que um simples regulamento, exige-se a normatização da atividade; c) habilitação – deve-se entender que o exercício profissional pressupõe uma habilitação prévia; d) presunção de onerosidade – a presença da remuneração na relação contratual ou de consumo é de fundamental importância para definir o caráter oneroso do exercício profissional; e) autonomia técnica – mesmo assumindo a obrigação de prestação de serviços, ou até de natureza laboral, o profissional só deve ter subordinação de ordem jurídica, nunca de emprego ou de trabalho; f) vinculação a alguma corporação ou sindicato – determinadas profissões exigem filiação obrigatória à entidade de classe ou sindicato, outras deixam ao livre arbítrio do profissional135.
Observa-se, contudo, que profissional liberal, não é igual profissional autônomo. Profissional autônomo é quem não tem vínculo empregatício, e profissional liberal pode até ter vínculo empregatício e continua ser profissional liberal do mesmo jeito.
Exemplificando, o advogado que foi contratado por uma empresa, para atuar em favor desta, tem vínculo trabalhista, não é autônomo, mas continua sendo profissional liberal. O que caracteriza a profissão como liberal, é a própria atividade, não interessa a forma que ela foi prestada, com ou sem vínculo trabalhista, mas a atividade em si que ela é prestada.
O profissional liberal se diferencia do profissional autônomo, pois apesar de ambos possuírem autonomia e poder de direção, o profissional autônomo não possui conhecimento técnico ou superior na atividade por ele exercida, além de sua profissão não ter regulamentação.
Diante do exposto, pode-se afirmar que profissional liberal é aquele que exerce uma atividade técnico-científica, regulamentada por lei.
Sendo que para o exercício desta atividade exige-se um estudo e preparação prévia, para que ele tenha conhecimento sobre a matéria para poder atuar na profissão. Tendo ainda que seguir a regulamentação legal. Como por exemplo, para poder exercer a advocacia, tem que concluir o bacharelado do curso
135 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal nas
de Direito, e ser aprovado no exame da ordem dos advogados e possuir registro na mesma (OAB).
Portanto, o profissional liberal exerce uma profissão técnico- científica, obtendo preparação científica para poder exercer aquela atividade, e o seu exercício é regulamentado.
Após essas breves considerações a respeito do profissional liberal, se abordará a responsabilidade civil do mesmo de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), já que o profissional liberal é um fornecedor de serviços, portanto, deve obedecer as normas consumeristas.
Conforme se sabe, o artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), é bem claro ao estabelecer a responsabilidade civil objetiva, ou seja, independente de culpa, do fornecedor de serviços:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) trouxe como exceção a esta de responsabilidade civil objetiva, o artigo 14 § 4º, onde estabeleceu a responsabilidade civil subjetiva aos profissionais liberais.
Art. 14. [...]
[...]
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Deste modo, pode se afirmar que a responsabilidade civil do profissional liberal, como regra geral, está condicionada a análise da existência da culpa. Ou seja, em regra cabe ao consumidor ou a quem representá-lo, o ônus de provar que sofreu um dano, ocasionado por uma conduta culposa do profissional liberal.
Neste sentido cita-se a seguinte ementa:
Responsabilidade Civil. Médico e hospital. Responsabilidade dos profissionais liberais – Matéria de fato e jurisprudência do STJ (RESP n° 122.505-SP). 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor
a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa (art. 14, parágrafo 4°) [...]136.
Isso deve se ao fato de que a maior parte dos serviços prestados pelos profissionais liberais são obrigações de meio, já estudadas anteriormente. São obrigações nas quais, o profissional liberal se compromete em sem empenhar ao máximo e empregar toda técnica possível para atingir determinado resultado, contudo, não se obriga a alcançar este resultado, já que em grande parte dos casos não há como se assegurar a obtenção deste resultado.
Portanto, na maioria das situações o profissional liberal:
[...] assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispões e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado137.
Sendo que de acordo com o caso concreto, com base no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), no caso de hipossuficiência ou quando a alegação for verossímil, o magistrado pode determinar a inversão do ônus da prova.
Desta forma, para o profissional liberal se exonerar de sua responsabilidade civil no caso de obrigação de meio, havendo inversão do ônus da prova, competirá a ele provar que a conduta foi adequada, ou seja, que os meios, o procedimento utilizado foram os adequados para o caso, ou ainda, provar que não houve dano, ou que a culpa foi exclusivamente da parte credora.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Neste contexto cita-se a seguinte jurisprudência:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIÃO-DENTISTA. INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS
PROFISSIONAIS LIBERAIS.
136 STJ – Acórdão RESP 270837, 24-5-99, 3ª Turma – Rel Min. Waldemar Zveiter.
137 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do médico. Revista dos Tribunais, n º
1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º).
2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da "facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias.
3. Recurso especial não conhecido138.
Desta forma, em razão de seu conhecimento técnico caberia ao profissional liberal demonstrar que não contribui de modo culposo para a ocorrência do dano.
Salienta-se que no caso de uma obrigação de resultado assumida pelo profissional liberal, conforme já analisado, basta a parte credora demonstrar o não adimplemento da obrigação e a relação contratual para que o profissional liberal seja responsabilizado civilmente, e o mesmo só se exonerará desta obrigação, caso demonstre a ocorrência de uma das excludentes de responsabilidade, tendo em vista que nesta modalidade de obrigação, a inversão do ‘onus probandi’ é automática.
Já no caso de inadimplemento de uma obrigação de resultado do profissional liberal, o ônus da prova caberá a parte contratada, devendo a mesma para se exonerar de sua responsabilização civil, não somente provar que empregou os meios adequados, recomendados; mas de igual maneira, tem que fazer prova de uma situação de caso fortuito ou força maior que justifique porque o resultado final não foi atingido.