RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E O ABUSO DE DIREITO

Conforme já ressaltado, a responsabilidade civil, quanto à forma que foi praticado o ato, se divide em subjetiva e objetiva. A diferença entre as duas consiste na necessidade da conduta ser culposa na primeira e a indiferença quanto a isso na segunda. Desse modo, verifica-se que os pressupostos da responsabilidade civil objetiva são os mesmos que aqueles apontados na responsabilidade civil subjetiva, com exceção do elemento “culpa” na conduta do agente.

O Código Civil de 2002 ajustou-se à evolução da responsabilidade civil, consagrando a responsabilidade civil objetiva em extensas cláusulas gerais, como: o abuso de direito (artigo 187); exercício de atividade de risco ou perigosa (artigo 927, parágrafo único); danos causados por produtos (artigo 931); responsabilidade por fato de outrem (artigo 932 c/c artigo 933); responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (artigos 936, 937 e 939); e responsabilidade dos incapazes (artigo 928).

Para os fins do presente estudo, focar-se-á na discussão acerca do abuso de direito, o qual tem aplicação em quase todos os campos do direito, inclusive no âmbito das relações familiares e, consequentemente, enseja reparação civil.

A primeira cláusula geral de responsabilidade civil objetiva encontra-se no artigo 187 conjugado com o artigo 927, ambos do Código Civil. O artigo 187 prevê que há o abuso de direito nos termos: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Logo, o abuso de direito constitui também um ato ilícito, além daquele conceituado

no artigo 186, e quem o praticar fica igualmente obrigado a indenizar, consoante disposto no artigo 927.

3.5.1. Teorias sobre o abuso de direito

Duas teorias, aponta Cavalieri Filho (2009, p. 152), definem o abuso de direito. Para a teoria tradicional, que é a subjetiva, “haverá abuso de direito quando o ato, embora amparado pela lei, for praticado deliberadamente com o interesse de prejudicar alguém”. Por outro lado, a teoria objetiva defende que o abuso de direito consiste no “uso anormal do direito ou antifuncional do direito”, não sendo necessária a consciência do agente que, ao exercer seu direito, excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. A segunda teoria é a que será adotada neste trabalho.

3.5.2. O abuso de direito

Como visto, a doutrina do abuso do direito não exige que o agente infrinja culposamente um dever preexistente para que seja obrigado a indenizar o dano que causou. O ofensor, assim, mesmo agindo dentro do seu direito, pode, em alguns casos, ser responsabilizado (GONÇALVES, 2011, p. 66-67).

Nessa senda, considera-se que:

O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem. Aquele que exorbita no exercício de seu direito, causando prejuízo a outrem, pratica ato ilícito, ficando obrigado a reparar. Ele não viola os limites objetivos da lei, mas, embora os obedeça, desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do espírito que a norteia. (RODRIGUES apud GONÇALVES, 2011, p. 68).

O artigo 187 do Código Civil considera, como já demonstrado, que abusa do direito aquele que o exerce excedendo manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Acerca da expressão “excede manifestamente”, cumpre-se dizer que essa está inserida no texto legal para impedir o subjetivismo dos juízes. Isto é, entendendo que o abuso de direito se configura quando esse é exercido de forma anormal, “caberá ao julgador apontar, em

cada caso, os fatos que tornam evidente o abuso de direito, com o que se evitará a temida arbitrariedade, ou o cerceamento do legítimo exercício do direito” (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 155).

Já quanto aos limites estabelecidos no artigo 186, os quais são o fim econômico ou social, a boa-fé, e os bons costumes; esses devem ser examinados separadamente. Os fins econômico e social são, de acordo com Cavalieri Filho (2009, p. 156), “limites específicos a serem preenchidos caso a caso, tendo em conta o resultado da incidência das normas constitutivas do direito sobre a realidade concreta em que ele é exercido”. A boa-fé e os bons costumes são “limites gerais, que devem ser respeitados no exercício de todo e qualquer direito subjetivo”.

O fim econômico consiste em um “proveito material ou vantagem que o exercício do direito trará para o seu titular, ou a perda que suportará pelo seu não-exercício. Não mais se concebe o exercício do direito que não se destine a satisfazer um interesse sério e legítimo” (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 156). Esse fim tem grande importância no Direito das Obrigações, especialmente na área contratual.

Por sua vez, o fim social do Direito é assim resumido por Cavalieri Filho (2009, p. 159): “Toda sociedade tem um fim a realizar: paz, a ordem, a solidariedade e a harmonia da coletividade – enfim, o bem comum. E o Direito é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. Todo direito subjetivo está, pois, condicionado ao fim que a sociedade se propôs”.

No campo do Direito de família, o abuso do poder familiar serve como exemplo de um exercício de direito que excede os limites do fim social. A finalidade do poder familiar é atribuir aos pais a necessária autoridade para educar e oferecer assistência aos seus filhos. Quando os pais se utilizam dessa autoridade para limitar indevidamente a liberdade do filho ou puni-lo sem razão estão abusando do direito-dever que a lei lhes conferiu (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 160).

No que se diz respeito à boa-fé, nota-se que o Código Civil se refere àquela objetiva ou normativa, como denota Cavalieri Filho (2009, p. 160), sendo considerada a conduta “adequada, correta, leal e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais”. Acrescenta o autor que:

Três são as funções da boa-fé objetiva no atual Código Civil: a) função interpretativa – regra de interpretação dos negócios (art. 113); b) função integrativa – fonte de deveres anexos dos contratos (art. 422); c) função de controle – limite ao exercício dos direitos subjetivos (art. 187). Em sua função de controle, que aqui nos interessa, a boa fé

representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indispensável na vida de relação. Conforme já destacado, a boa-fé, em sua função de controle, estabelece um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. E assim é porque a boa-fé é o princípio cardeal do Código Civil de 2002, que permeia toda a estrutura do ordenamento jurídico, enquanto forma regulamentadora das relações humanas.

Diante disso, espera-se que, como em todas as outras áreas, a boa-fé objetiva norteie as condutas praticadas nas relações familiares.

Por fim, no que tange aos bons costumes, esses compreendem “as concepções ético-jurídicas dominantes na sociedade; o conjunto de regras de convivência que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e corretas praticam”. O abuso ocorrerá quando o agente contrariar a ética dominante ou “os hábitos aprovados pela sociedade, aferidos por critérios objetivos e aceitos pelo homem médio” (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 162). Sintetiza Fontanella (2011) que os bons costumes são as condutas da sociedade reiteradas como regra.

Conclui-se, então, que o abuso de direito é uma cláusula aberta do Código Civil, podendo ocorrer em todas as áreas do Direito. Quem o pratica comete ato ilícito e, causando dano, tem o dever de indenizar o lesado, cabendo ao magistrado verificar caso a caso quando o abuso ocorre para impor à obrigação de reparar ao ofensor.