Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 17), a ideia de responsabilidade sempre foi ligada a noção de culpa. Tradicionalmente, esse foi o posicionamento adotado por diversos ordenamentos jurídicos, inclusive o brasileiro, desde o Código Civil de 1916 (art. 159). Com base nessa espécie de responsabilidade civil, o ofendido somente teria direito à reparação se conseguisse provar a culpa do agente causador do dano.

A culpa aqui mencionada é a culpa sem sentido amplo, que abrange tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito. Ainda que as consequências práticas sejam as mesmas, a diferenciação entre dolo e culpa em sentido estrito, torna-se de fundamental importância, pois apenas esta permite a redução equitativa da indenização, prevista nos artigos 944 e 945 do Código Civil (TARTUCE, 2012, p.438).

Segundo Flávio Tartuce (2012, p.437), o dolo é representado por uma violação intencional de determinado dever jurídico, que pode ocorrer por meio de uma ação ou de uma omissão. O dolo no âmbito do Direito Civil dispensa as construções advindas do Direito Penal (dolo eventual, dolo não eventual ou preterdolo), porque em todos esses casos o ofensor deve arcar com todos os prejuízos, conforme a regra do artigo 944, caput, do Código Civil.

Por sua vez, a culpa é representada pela violação não intencional a um dever jurídico. Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 37-38), conceitua a culpa desta forma:

Por tudo que foi dito, pode-se conceituar a culpa como conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível.

A partir desse conceito, o mencionado autor afirma que a culpa apresenta os seguintes elementos: a) conduta voluntária com resultado involuntário; b) previsão ou previsibilidade de

ocorrência do dano; c) falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 37-38).

Em virtude deste último elemento, Flávio Tartuce (2012, p. 438) afirma que a culpa civil guarda bastante semelhança com a culpa penal, possuindo, inclusive, os mesmos modelos jurídicos previstos no artigo 18 do Código Penal, quais sejam: a) imprudência, consubstanciada na falta de cuidado ao se praticar alguma ação; b) negligência, representada pela falta de cuidado ao se omitir uma conduta; c) imperícia, caracterizada quando o dano decorre da falta de qualificação ou treinamento do agente para realizar determinada função.

Ainda em relação à culpa em sentido estrito, Flávio Tartuce (2012, p.439-444) assevera que é possível dividi-la a partir de determinados critérios. O primeiro deles é relativo à origem, resultando na culpa contratual e extracontratual, para as quais podem ser repetidas as lições constantes do tópico anterior. O segundo dos critérios é relativo à atuação do agente causador do dano, resultando na culpa in comittendo (ação, imprudência ou imperícia) e na culpa

in omittendo (omissão, negligência). O terceiro critério é relacionado à analise da culpa pelo

operador do direito, resultando na culpa em concreto (a análise parte apenas das características do caso concreto) e na culpa em abstrato (a análise parte daquilo que se esperaria do homem médio em situação semelhantes). O quarto critério é relacionado à presunção da culpa, resultando nas modalidades in vigilando (culpa decorrente da quebra do dever de vigilância), in elegendo (culpa decorrente da escolha ou eleição feita pela pessoa a ser responsabilizada) e in custodiendo (culpa decorrente da falha na custódia de coisa ou animal). Por fim, há ainda um quinto critério, o grau da culpa, do qual resultam a culpa grave (imprudência, imperícia ou negligência crassas), que, segundo o autor, se equipara ao dolo, a culpa leve (conduta praticada sem a devida atenção) e a culpa levíssima, que de tão ínfima, só seria afastável através de cautelas extraordinárias ou de especial habilidade, mas que ainda assim exige a devida reparação.

Com base na responsabilidade civil subjetiva, o ofendido somente terá direito à reparação se conseguir provar que o agente causador do dano esteve incurso na culpa em sentido amplo, em qualquer uma de suas modalidades.

Ocorre que em determinadas situações a produção dessa prova tornou-se cada vez mais difícil, ou até mesmo impossível. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 18), tal situação ocorreu em virtude do desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento de

inúmeros avanços tecnológicos e da massificação das relações sociais, podendo a internet ser incluída dentre esses fatores.

Desta forma, surgiu uma nova espécie de responsabilidade civil, a responsabilidade civil objetiva, sem culpa, baseada na Teoria do Risco, e que acabou sendo adotada pelo legislador brasileiro, inicialmente no Código de Defesa do Consumidor e posteriormente no Código Civil, à altura do parágrafo único do artigo 927.

Rui Stoco, ao comentar o processo de transição entre a responsabilidade civil subjetiva e a objetiva, aduz que (STOCO, 2007, p. 157):

A necessidade de maior proteção da vitima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela ação ou omissão. O próximo passo foi desconsiderar a culpa como elemento indispensável, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando então não se indaga se o ato é culpável.

De acordo com a Teoria do Risco, o dever de indenizar surge independentemente da verificação acerca da existência de dolo ou culpa por parte do agente causador do dano. Segundo José Cretella Júnior, citado por Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 152-153), o risco difere da culpa, pois enquanto esta é ligada ao homem, aquele deste se afasta, ligando-se aos serviços e às coisas.

Em virtude disso, Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 153-155) estabelece as seguintes modalidades do risco: a) risco proveito, que enseja a responsabilização daquele que tira proveito não econômico de uma atividade potencialmente danosa; b) risco profissional, que enseja a responsabilização daquele que tira proveito econômico de atividade ou profissão; c) risco

excepcional, que enseja a responsabilização dos exercentes de atividades que apresentam riscos

excepcionais à coletividade, como a exploração de energia nuclear, materiais radioativos e redes elétricas de alta tensão; d) risco criado, que enseja a responsabilização civil sempre que determinada ação causar riscos a outrem – esta modalidade se diferencia do risco-proveito e do risco profissional porque não exige a configuração de alguma espécie de proveito para que haja o dever de indenizar; e) risco integral, máximo, que, afastando a incidência das exclidentes do dever de indenizar, enseja a responsabilização civil do agente que o causou – por ser a mais extremada, esta modalidade somente é admitida pelo ordenamento jurídico nacional nas hipóteses de danos ambientais e nucleares, além dos casos de pagamento do seguro obrigatório, o DPVAT.