RESPONSABILIDADE DO ESTADO DECORRENTE DA CUSTODIA DO PRESO

Como é notório, o Estado tem a responsabilidade de tolher a liberdade do indivíduo que comete ações antijurídicas tipificadas no código penal. Também cabe ao Estado o dever de guarda e vigilância do custodiado e a obrigação de lhe assegurar o respeito à integridade física e moral, conforme delineamento insculpido no artigo 5°, inciso XLIX, da Constituição Federal.

Explica Dimoulis e Martins:

A história dos direitos fundamentais indica que sua principal finalidade foi a de limitar o poder do Estado a favor do indivíduos a este submetido. Essa finalidade continua sendo primordial. O destinatário principal do dever de respeitar os direitos dos indivíduos é o Estado no sentido mais amplo do termo, isto é, toda e qualquer autoridade ou órgão que exerça competência estatal, mesmo por intermédio de concessão de serviço público ou permissão especial. Pouco interessa ao titular de um direito se a pessoa fiscaliza sua atividade e pode aplicar sanções é funcionaria pública ou empregada de empresa privativa que exerce uma competência estatal. Relevante é garantir que o titular de autoridade respeite seus direitos. 131

Entende-se que é dever do Estado ofertar guarida aos direitos fundamentais dos presos, protegendo-os de possíveis torturas, garantindo a vida, incolumidade física, dentre outros direitos.

Para Celso Antônio, culpa da vítima ocorre quando o dano provocado foi tão somente pela mesma, não existindo nexo de causalidade entre o dano e a conduta do Estado. Na falta desses elementos o Estado não será responsabilizado.132

Dessa forma, qualquer lesão que o preso venha a sofrer em razão de conduta comissiva de agente público, ou de ação de outros presos, será de responsabilidade do Estado.

Celso Antônio relata:

131 _{Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2014, p. 67.} 132 _{Celso Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 2013, p.1040.}

A responsabilidade objetiva por danos oriundos de coisa ou pessoas perigosas sob guarda do Estado aplica-se , também, em relação aos que se encontram sob tal guarda. Assim, se um detento fere ou mutila outro detento, o Estado responde objetivamente, pois cada um dos presidiários está exposto a uma situação de risco inerente à ambiência de uma prisão onde convivem infratores, ademais inquietos pela circunstância de estarem prisioneiros. Para Hely Lopes, incide a responsabilidade objetiva quando a Administração Pública assume o compromisso de resguardar a integridade física da pessoa e esta vem a sofrer dano decorrente da omissão do agente público de vigilância.133

Por outro lado, o Estado não poderá ser responsabilizado por situação em que tomou a devida cautela e foi diligente, não obstante ocorrendo o dano sem que lhe fosse dado causa pelo Estado. Ou ainda quando inexistisse a possibilidade efetiva de evitar o dano, desta forma não havendo a responsabilização objetiva.

Para Bandeira de Mello:

Se o fugitivo de uma prisão vier a causar danos em locais afastados do prédio onde se sedia a fonte do risco, é óbvio que a lesão sofrida por terceiro não estará correlacionada com a situação de perigosa criada por obra do Poder Público. Nesta hipótese só caberá responsabilizar o Estado se o serviço de guarda de delinquente não houver funcionando ou houver funcionando mal, pois será caso de responsabilidade por comportamento omissivo, e não pela geração de risco oriundo de guarda de pessoas perigosas.134

No julgamento do recurso extraordinário de n° 841.526, como o relator Ministro Luiz Fux informa que não se aplica a teoria do risco integral na responsabilidade civil do Estado, o mesmo responde de forma objetiva nas suas omissões, “Se o Estado tem o dever de custódia, tem também o dever de zelar pela integridade física do preso. Tanto no homicídio quanto no suicídio há responsabilidade civil do Estado”.135

No final do julgamento foi fixada a tese de repercussão geral: “em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no artigo 5°, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento”.136

No recurso extraordinário de n° 608.880/MT, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio, a celeuma encontra-se no latrocínio cometido por preso fugitivo. Entendeu o STF que caberia ao Estado de Mato Grosso efetuar a devida indenização à família do de cujus,

133 _{Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, 2016, p.787.}

134 _{Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 2013, p. 1035.} 135

Recurso extraordinário n° 841.526/RS, STF, julgamento 30/03/2016.

tendo em vista que é dever do Estado manter o preso sob sua custódia. Assim, ficou configurado o nexo de causalidade entre a conduta omissiva do Estado, que tinha o dever de vigilância do preso em sua tutela, e o dano sofrido pela família.137

Diante do ensinamento de Bandeira de Mello e do recurso extraordinário, ambos citados em linhas anteriores, o Estado é responsável pelo dano provocado pelo preso fugitivo ao administrado, não sendo responsabilizado se teve o devido cuidado de manter a vigilância. Correlacionado ao estudo proposto, Marinella, explana uma situação em sua obra:

Convém imaginar a situação em que um preso decide praticar o suicídio dentro do presídio, restando a dúvida se há ou não a responsabilidade para o Estado. Primeiro, é importante grifar que o preso está sob tutela do Estado, assim, em tese, haveria responsabilidade; há descumprimento do dever legal. No entanto se o Poder Publica prestava o serviço no padrão normal e não tinha como evitar o dano, ele se exime dessa obrigação. Por exemplo, preso que comete suicídio batendo a cabeça nas grades, ele irá fazê-lo de qualquer forma e o Estado não tinha como evitar, salvo se o público fosse “anjo da guarda”, o que não é o caso. Outro contexto ocorre quando o suicídio é praticado por uma arma que entrou com uma visita; nesse caso há omissão do Estado na fiscalização, pois, se o Poder Público não despoja os internos de certo presidio de quaisquer recursos que lhe permitam atentar contra a própria vida, não pode se eximir de responsabilidade em relação ao suicídio.

138

Yussef ensina que as pessoas recolhidas a prisões comuns ou a quaisquer recintos sob tutela do Estado têm o direito de proteção dos órgãos públicos, resguardando-se contra qualquer tipo de agressão.139

No mesmo sentido Yussef apud Cretella Junior:

As pessoas recolhidas a prisões comuns ou quaisquer recinto sob a tutela do Estado têm o direito subjetivo público à proteção dos órgãos público, cujo poder de policia se exercerá para resguardá-las contra qualquer tipo de agressão , quer dos próprios companheiros , quer dos policiais , quer, ainda, de pessoas de fora, que podem, iludindo a vigilância dos guardas, ocasionar danos ao preso.140

Como já mencionado no capítulo anterior, é dever do Estado proteger a integridade física e moral do preso, conforme prevê a Constituição Federal de 1988 no seu artigo 5°, inciso XLIX.

137 _{Recurso Extraordinário n°608.880/MT,STF, julgamento 26/11/2010.} 138 _{Fernanda Marinella. Direito Administrativo. 2016, p. 1.169.}

139

Yussef Said Cahali. Responsabilidade Civil Estado, 2012, p, 397.

Por fim, não resta dúvida sobre a justa responsabilização do Estado por atos comissivos ou omissivos cometidos no sistema carcerário, como a tortura cometida contra o preso, a fuga do preso que vem a provocar dano a terceiro, a morte entre os encarcerados, ou o suicídio dentro do cárcere.

Ademais, essa responsabilização é objetiva, devendo ser comprovados os três elementos, conduta do agente público, nexo de causalidade e dano. Não se pode deixar de ressaltar que se houve a devida cautela e todavia ocorreu o dano, o Estado não poderá ser responsabilizado, tendo em vista que agiu com diligência para evitar o resultado danoso, conforme a teoria do risco administrativo adotado no Brasil.