Responsabilidade do Estado no Direito brasileiro

No Brasil, a responsabilidade estatal sofreu influência direta de idéias e correntes político estrangeiras, refletindo de modo significativo o momento histórico universal. A irresponsabilidade foi rejeitada pelos doutrinadores e tribunais nacionais, que acolheram, desde o princípio, ainda que com reservas, a responsabilidade extracontratual do Estado. A matéria, contudo, ainda não se acha em um estágio ideal de desenvolvimento, permanecendo muitos aspectos controvertidos, além de um amplo campo de não incidência, exigindo dos operadores do Direito grande labor na busca de soluções que correspondam aos anseios da sociedade e aos ideais de justiça social.

Em seu processo de evolução, a responsabilidade estatal passou, em nosso país, por todas as fases vivenciadas por este instituto no Direito estrangeiro, formulando-se com base nas teorias civilistas e evoluindo para a adoção das teorias publicistas, atingindo as etapas da culpa administrativa e posteriormente do risco. Essa evolução, todavia, não se fez de maneira ordenada, em fases estanques, sendo comum encontrar- se, numa mesma época, a adoção de concepções diferenciadas pelos doutrinadores, refletindo as divergências nas decisões dos tribunais.

70

110 Na Constituição de 1824, primeira Constituição brasileira, não houve previsão da responsabilidade do Estado. Estabeleceu-se, todavia, a responsabilidade dos funcionários públicos em decorrência de abuso ou omissão praticados no exercício de suas funções (art. 178, nº 29), ressalvando o Imperador, que gozava da prerrogativa da irresponsabilidade (art. 99).

No período imperial, o reconhecimento da responsabilidade estatal fazia-se pela sua adoção, em leis e decretos particulares, como nos casos de danos decorrentes de acidentes em estrada de ferro, regulamenta no Decreto 1.930, de 26.4.1857, e no Decreto 9.417, de 25.4.1885. Em construção jurisprudencial, o entendimento vigorante era de que o Estado respondia solidariamente com o funcionário, autor do ato lesivo.

No período republicano, a Constituição de 1891 repetiu a fórmula anterior, não prevendo a responsabilidade do Estado e fixando a responsabilidade do funcionário público pelos abusos e omissões praticados no desempenho de suas atribuições ou quando fossem indulgentes com seus subalternos (art. 82). Leis ordinárias e decretos estabeleciam, contudo, a responsabilidade da Fazenda Pública por atos lesivos dos agentes públicos. São exemplos os Decretos 1.663, de 30.1.1894, e 4.053, de 24.6.1981, concernentes a indenização por prejuízos decorrentes de colocação de linhas telegráficas e, ainda, os Decretos 1.692-A, de 10.4.1894, e 2.230, de 10.2.1896, que cuidam da responsabilidade da União ligada aos serviços de Correios.

Com o Código Civil de 1916, deu-se o acolhimento definitivo da responsabilidade estatal no âmbito normativo, adotando-se a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, dominante na época. Estabelece o seu art. 15 que: “as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito de regressivo contra os causadores do dano”. Em razão da imprecisão do legislador na redação deste dispositivo, a sua interpretação foi alvo de controvérsias entre os juristas, extensiva à jurisprudência dos tribunais, entendendo-se a possibilidade da aplicação da teoria objetiva do risco administrativo a determinados casos de danos71.

Na Constituição de 1934 adotou-se expressamente o princípio da responsabilidade solidária entre Estado e funcionário, assumindo a responsabilidade estatal, no nosso ordenamento jurídico, status constitucional. Em seu art. 171, foi fixada

71

CAHALI, op. cit., p. 22, nota 2; MEIRELLES, op. cit., p. 552, nota 28; DI PIETRO, op. cit., p. 360, nota 8.

111 a obrigação conjunta dos funcionários e da Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos. A Constituição seguinte, de 1937, manteve o mesmo tratamento, estabelecendo em seu art. 158, a responsabilidade solidária entre o Estado e os funcionários públicos.

A situação do instituto foi alterada, no Direito brasileiro, com o advento da Constituição Federal de 1946, que consagrou, definitivamente, a responsabilidade objetiva do risco administrativo, superando a fase do predomínio da doutrina civilista em nosso sistema.

Dispunha a Carta de 1946, em seu art. 194, que: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”. E, no seu parágrafo único, define que: “caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”.

Enaltecendo a iniciativa do legislador constituinte, Hely Lopes Meirelles afirma que merece louvores a nova diretriz constitucional, “que harmoniza os postulados da responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais contemporâneas, em face do complexo mecanismo do Poder Público, que cria riscos para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais”72.

A adoção da teoria da responsabilidade estatal objetiva foi mantida nas Constituições que se seguiram, estabelecida na Carta de 1967, e reafirmada no art. 107, da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, ampliando-se, contudo, em relação à Constituição anterior, a extensão da responsabilidade a todas as pessoas de direito público, com a supressão do adjetivo interno e, ainda, acrescendo-se a hipótese de dolo como permissiva da ação de regresso do Estado contra o funcionário público.

Na Constituição em vigor, de 1988, a responsabilidade estatal está definida no art. 37, § 6º, que prescreve: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Acresça-se a esta previsão, aquela contida no art. 5º, inciso X, que assegura o direito à indenização pelo dano material ou moral, decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, sem

72

112 estabelecer restrições, conforme já analisado, em relação à figura do violador, podendo ser pessoa física ou jurídica, de direito privado ou público.

No § 6º, do art. 37, da Constituição Federal, a exemplo do que ocorreu nas Constituições anteriores, são estabelecidas duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do agente público. Este entendimento deriva da consideração de que, se o legislador constituinte exigiu, expressamente, culpa ou dolo somente na relação Estado-agente para o direito de regresso, é porque, a relação Estado-administrado é sem culpa, uma relação objetiva, derivada do risco inerentes às atividades exercidas pela Administração.

Reafirmou-se, assim, na legislação constitucional a orientação doutrinária e jurisprudencial que já havia se desenvolvido em torno da regra da responsabilidade sem culpa do Estado, sob a modalidade objetiva do risco administrativo.

Nos termos da Carta Magna em vigor, para que haja responsabilidade do Estado o comportamento lesivo deve derivar de um agente público, independente do título jurídico do qual esteja investido, incluindo o agente político, administrativo ou particular em colaboração com a Administração, desde que apto para os comportamentos imputáveis ao Estado, vale dizer, à pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos, incluindo as fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos. Ampliou-se, assim, o rol constante das Constituições anteriores, que ao se referirem apenas às pessoas jurídicas de direito público, limitavam-se à União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios e autarquias.

É necessário, ainda, que o dano tenha sido causado por agente público nesta qualidade, seja por ação ou por omissão, atuando no exercício de função que lhe é própria ou a pretexto de exercê-la, não importando se agiu movido por interesses ou sentimentos pessoais.

Por fim, é imprescindível, para a configuração da responsabilidade do Estado, a ocorrência de um dano causado a terceiros em decorrência da atividade estatal, estabelecendo-se o nexo de causa e efeito, condição de imputação ao Estado da obrigação indenizatória. O dano amparado constitucionalmente é tanto o material, quanto o moral.

Embora a matéria esteja definida com clareza na Constituição, algumas questões permanecem controvertidas. A primeira delas, diz respeito à adoção, pelo nosso sistema,

113 da responsabilidade objetiva do Estado como regra absoluta, aplicável na generalidades dos casos de danos aos administrados, ou se é admissível a incidência também da teoria subjetiva, de conformidade com as especificidades do evento lesivo.

Desde o advento da Constituição de 1946, dispondo sobre a responsabilidade estatal de forma diversa do Código Civil, a questão é geradora de conflitos entre os nossos doutrinadores, que buscam definir se o art. 15 do referido estatuto privado foi revogado na sua totalidade ou se permanece parcialmente em vigor. Autores como Aguiar Dias, Seabra Facundes, Mário Mazagão e Hely Lopes Meirelles, entendem que a partir da Carta de 1946, a responsabilidade objetiva tornou-se regra absoluta no Direito brasileiro, não se admitindo a aplicação da teoria subjetiva da culpa. Outros, como Alfredo de Almeida Paiva, Gonçalves de Oliveira, Caio Tácito e Themístocles Cavalcanti, admitem a continuidade da incidência da regra da responsabilidade subjetiva, estabelecida no art. 15 do Código Civil, exclusivamente ou em paralelo com a regra da responsabilidade objetiva73.

Nossos tribunais, por sua vez, vem demonstrando, em suas decisões, entendimento incerto, ora condenando o Estado com fundamento na teoria subjetiva, ora inequivocamente adotando a teoria objetiva74.

A par de toda a discussão cabível, o entendimento adotado é de que o dispositivo constitucional referido adotou a regra da responsabilidade estatal objetiva, restando claro da sua interpretação que se prescinde, na relação obrigacional Estado- administrado, da identificação do agente causador do dano e do elemento subjetivo da culpa ou dolo na sua conduta, condições exigíveis apenas para o exercício do direito de regresso pelo Estado, contra o agente público responsável.

Outra questão que tem gerado controvérsias, no âmbito da responsabilidade estatal no Direito brasileiro, diz respeito à titularidade passiva na ação indenizatória a ser proposta pelo lesado.

A responsabilidade do Estado, em nosso sistema, é direta, respondendo o ente estatal pelo comportamento de seus agentes, como se fosse comportamento seu. Sendo pessoa jurídica e prescindindo do atributo físico, atua o Estado por meio dos agentes públicos, atribuindo-se a ele todas as conseqüências da atuação desses agentes.

Decorrendo dano da atividade administrativa, a relação que se estabelece é entre o Estado e o administrado lesado, devendo a ação indenizatória ser proposta contra a

73

MELLO, op. cit., p. 505, nota 11.

74

114 pessoa jurídica a quem compete a atividade lesiva e a qual se vincula o agente causador do dano. Esta, por sua vez, tem direito de regresso contra seu agente, desde que este tenha atuado com dolo ou culpa. Esta é a regra estabelecida no art.37, §6º, da Constituição em vigor.

A este respeito, há, na doutrina, com reflexo nas decisões dos nossos tribunais, entendimento de que a ação de indenização poderá ser proposta não só contra o Estado, mas também contra o agente, ou mesmo contra ambos, como responsáveis solidários nos casos de dolo ou culpa. Esta é a opinião externada, dentre outros, por Adilson de Abreu Dallari, Diogenes Gasparini, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antônio Bandeira de Mello. Considera este último autor que a norma constitucional visa proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente, não se podendo extrair dela restrições ao lesado, impedindo a possibilidade de proceder contra quem lhe causou o dano. Indica, para sustentar o seu entendimento, decisões do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a possibilidade da propositura da ação conjunta contra o Estado e o agente (STF - RE 90.071, in RDA 142/93, e STF - Agravo de Instrumento 106.483, in RDA 162/236)75.

Em sentido contrário, posicionam-se, dentre outros, Weida Zancaner Brunini76 e Hely Lopes Meirelles. Este administrativista sustenta que o funcionário só responde perante o Estado, descabendo ao lesado acioná-lo. Segundo ele, “o lesado por ato da Administração nada tem a ver com o funcionário causador do dano, visto que seu direito, constitucionalmente reconhecido (art. 37, § 6º), é o de ser reparado pela pessoa jurídica, e não pelo agente direto da lesão. Por outro lado, o servidor culpado não está na obrigação de reparar o dano à vítima, visto que só responde, por seu ato ou por sua omissão perante a Administração a que serve, e só em ação regressiva poderá ser responsabilizado civilmente. O causador do dano não pode ser obrigado a integrar a ação que a vítima intenta contra a Administração”77.

A questão ganha, ainda, contornos mais complexos quando confrontada com a norma disposta no art. 70, III, do Código de Processo Civil brasileiro, que determina seja feita a denunciação da lide “àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.

75

MELLO, op. cit., p. 507-508, nota 11.

76

BRUNINI, op. cit., p. 62-63, nota 52.

77

115 Manifesta-se em relação a ela Hely Lopes Meirelles, afirmando que, “é intuitivo que esse dispositivo não alcança os servidores públicos, nas ações de indenização movidas contra a Administração, já porque a norma processual não pode contrariar a Constituição que estabelece a responsabilidade exclusiva e objetiva da Administração perante a vítima, já porque o causador do dano não pode ser obrigado a litigar com o agente que a Constituição exclui da demanda. Por todos esses fundamentos, é inaplicável a denunciação da lide pela Administração a seus servidores, ou mesmo a citação direta pela vítima”. Aponta, sustentando a sua tese, decisões do Supremo Tribunal Federal, publicadas na Revista Trimestral de Jurisprudência 100/1353, 105/225 e 106/105478.

No mesmo sentido é o entendimento externado por Arruda Alvim e Weida Zancaner Brunini, para quem a denunciação da lide é incabível na relação Estado- administrado, representando um vultoso empecilho aos interesses do particular lesado. Segundo a autora, não há razão para se atrelar ao direito do lesado o direito do Estado de ressarcir-se do pagamento da indenização, procrastinando desta forma a pronta sanação dos prejuízos sofridos pelo prejudicado79.

Yussef Said Cahali, na análise da questão, aponta a necessidade da adoção de soluções distintas em relação às situações que são factíveis de se configurarem, no âmbito da responsabilidade estatal. A primeira delas refere-se à ação proposta contra pessoa jurídica com fundamento exclusivo na responsabilidade objetiva do Estado ou na falha anônima do serviço, sem a individualização do agente causador do dano. Neste caso não é cabível a denunciação da lide, já que o denunciante estaria inovando na fundamentação da ação, incluindo a culpa ou dolo do agente, não argüida pelo autor. A segunda, diz respeito à hipótese da pretensão indenizatória, deduzida em juízo, com fundamento em ato culposo ou doloso do agente público, na qual se impõe a denunciação da lide ao funcionário, com aplicação do art. 70, III, do Código de Processo Civil, admitindo-se, inclusive, o litisconsórcio facultativo, podendo o autor propor a ação ao mesmo tempo contra o funcionário e a pessoa jurídica, ou mesmo apenas contra o funcionário. Em abono a essa doutrina, cita acórdãos publicados na Revista dos Tribunais: 500/103, 526/221 e 544/26080.

78

MEIRELLES, op. cit., p. 558, nota 28.

79

BRUNINI, op. cit., p. 64-65, nota 52.

80

116 A solução apresentada por Yussef Said Cahali é adotada também por Maria Sylvia Zanella Di Pietro81.

Em relação ao direito de regresso do Estado contra o agente culpado, cumpre observar que há no Direito brasileiro, além da previsão geral constitucional, leis específicas tratando da matéria. No âmbito federal, a Lei n. 4.619, de 28 de abril de 1965, estabelece normas sobre a ação regressiva da União contra seus agentes, atribuindo a sua titularidade aos Procuradores da República. A propositura da ação é obrigatória quando houver condenação da Fazenda Pública e evidência de culpa do funcionário no evento danoso, devendo o seu ajuizamento dar-se no prazo de 60 dias a contar da data do trânsito em julgado da sentença condenatória, sob pena de incidir o seu titular em falta funcional.

Com promulgação posterior à Constituição Federal, a Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, atual Estatuto dos Funcionários Públicos da União, afasta taxativamente a denunciação da lide e mesmo o litisconsórcio no âmbito federal, determinando, no art. 122, § 2º, que “tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”, pressupondo, para a ação de regresso, o trânsito em julgado de decisão condenatória da Fazenda Pública à indenização de terceiro prejudicado.

Merece referência, ainda, a Lei federal n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, que estabelece um sistema especial de responsabilização do agente público, nos casos de abuso de autoridade, facultando à vítima promover a ação civil de indenização diretamente contra o seu ofensor, seja ele agente federal, estadual ou municipal (art. 9º).

A constitucionalidade deste dispositivo não tem sido questionada, de tal forma que, permite-se, nos casos específicos de danos derivados de abuso do poder, que a responsabilização individual anteceda à condenação da Fazenda Pública, sem prejuízo da ação contra a Administração Pública.

Concluindo essa análise, resta a menção à orientação adotada pelos tribunais nacionais quanto à responsabilidade estatal. Verifica-se pela infinidade de julgados favoráveis, indicados pelos doutrinadores, que a responsabilidade do Estado sempre foi aceita como regra de Direito Público pelos nossos pretórios, com acentuada tendência na ampliação dos casos de reconhecimento da obrigação do Poder Público de indenizar os danos derivados das atividades estatais, predominando as decisões relativas às

81

117 atividades específicas da Administração Pública. Verifica-se, ainda, a invocação, como regra, da responsabilidade objetiva, muito embora, grande parte dos acórdãos faça referência expressa à modalidade de responsabilidade subjetiva, fundada na culpa do serviço.

A observação de que os nossos tribunais adotam a teoria objetiva da responsabilidade estatal, pode ser constatada nos acórdãos apresentados a seguir:

“O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano sofrido pelo particular; significa que a vítima fica dispensada de provar a culpa da Administração” (TJSP - 4ª C. - Ap. Rel Tito Hesketh - j. 14.9.78 - RT 522/77).

“Em tema de responsabilidade civil do Poder Público, por dano derivado de mau funcionamento de seus serviços, prevalece a chamada responsabilidade objetiva” (TJSP - 3ª C. - Ap. - Rel. Almeida Camargo - j. 21.9.78 - RT 523/95).

“Tratando-se de ação de reparação de danos proposta contra o Estado, a condenação deste independe de prova de culpa do seu agente. Basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, bem como o seu montante” (1º TA CIVIL SP - 2ª C. - Ap. - Rel. Sena Rebouças - j. 20.9.89 - RT 647/134).

“A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no art. 107 da EC 1/69 (e, atualmente, no § 6º do art. 37 da Carta Magna), não dispensa obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros” (STF - 1ª T. - RE - Rel. Moreira Alves - j. 12.5.92 - RT 688/231).

“A teoria objetiva, a que se filiou nossa Carta Magna, dispensa a culpa do agente administrativo, mas condiciona a responsabilidade civil do Estado a alguma falha ou a algum mau funcionamento do serviço público. Estabelecido o liame causal entre a falta administrativa e o prejuízo superveniente, sem culpa ou dolo da vítima, cabe à Administração indenizar o lesado. A contrario sensu, sempre que a culpa da própria vítima for a causa imediata do acidente, ainda que envolvido se ache algum agente do

118 Poder Público, não se configurará a responsabilidade civil da Administração” (TJMG - 4ª C. - Ap. Rel. Humberto Theodoro - j. 20.02.86 - RT 611/221).

E, no sentido de fundamento divergente:

“Responsabilidade objetiva do Município, provado o nexo de causa e efeito, pela explosão em pedreira de sua propriedade, que vitimou um menor a 500m de distância. Ocorrência também de responsabilidade subjetiva, em virtude de culpa da Administração Pública” (TJRS - 3ª C. - Ap. - Rel. Galeno Lacerda - RT 575/227).