Responsabilidade do Poder Público na terceirização

É inaplicável o art. 71 e seus §§, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de

1993195, seja porque há aplicação supletiva de teoria geral dos contratos, nos termos do

art. 54 da mesma Lei, seja porque a aplicação do preceito mencionado sofre sérias restrições, no âmbito do Direito do Trabalho.

As normas de um ordenamento jurídico podem sofrer três níveis de análise: a justiça, a validez e a eficácia. Ficando o primeiro critério afeto à Filosofia do Direito e o terceiro à Sociologia Jurídica ou à fenomenologia, interessa o segundo, qual

seja, o critério da validez. Norberto Bobbio196 explica que a complexidade (várias fontes

produtoras de normas) do ordenamento jurídico não afasta sua unidade. Para tanto, adota a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, teoria originalmente

desenvolvida por Hans Kelsen.197 As normas não estão no mesmo plano, caso em que

as normas inferiores encontram sua validez nas superiores, e assim por diante, até chegar-se na norma fundamental, de natureza supraconstitucional e de caráter hipotético.

Da estrutura escalonada e hierarquizada do ordenamento jurídico, decorre a noção segundo a qual, quando o órgão superior atribui ao inferior um poder normativo, já estabelece, desde já, os limites entre os quais esse poder pode ser exercido. Na medida em que se aproxima da base da pirâmide, maiores são os limites. Os limites impostos pelo poder superior ao inferior são de dois tipos: materiais (relativos ao

195 _{BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da} Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e

dá outras providências. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em 06 de agosto de

2006, às 16h25min.

196 _{BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasília: UnB, 1995, p. 38.} 197 _{KELSEN, 1991, p. 240.}

conteúdo) e formais. Assim, a norma inferior somente terá legitimidade se observar os limites materiais e formais impostos pelo poder superior.

Tais noções epistemológicas são necessárias para se resolverem as antinomias do ordenamento. De fato, tem-se uma norma inserida em lei ordinária que aponta para a não responsabilidade do Poder Público pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços. Contudo, é preciso ter presente que essa norma não é isolada, mas integrante de um ordenamento jurídico. Sua validez será encontrada na norma superior, in casu, a Constituição Federal. Nela se encontram alguns limites materiais impostos aos órgãos normativos inferiores, cabendo destacar que o Estado Democrático de Direito tem como fundamentos os valores sociais do trabalho e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III e IV), e que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano (art. 170, caput).

Assim sendo, impossível interpretar a norma legal inferior em frontal ofensa aos princípios da norma constitucional superior, sob pena de comprometer a coerência que deve ter todo ordenamento jurídico, razão pela qual se pode considerar inconstitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93. Além disso, este artigo parece contrariar o

que dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.198

O referido dispositivo constitucional estabelece a responsabilidade do Poder Público em relação aos danos causados por seus agentes, responsabilidade civil de natureza objetiva. Isso quer dizer que o Poder Público deve reparar os danos que terceiro suportar em face da atuação do Estado. Leciona Hely Lopes Meirelles que:

O § 6º do art. 37 da Constituição da República, seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores que, abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do

198 _{Constituição Federal, art. 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de} direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

direito público e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do risco integral. É o que se infere do texto constitucional, e tem sido admitido reiteradamente pela jurisprudência, com apoio na melhor doutrina [...].199

Se o Poder Público tem responsabilidade objetiva pelos danos que causar a terceiro, pertinente a doutrina de José Afonso da Silva ao dizer que:

Não se cogitará da existência ou não de culpa ou dolo do agente para caracterizar o direito do prejudicado à composição do prejuízo, pois a obrigação de ressarci-los por parte da Administração ou entidade equiparada fundamenta-se na doutrina do risco administrativo. [...] O terceiro prejudicado não tem que provar que o agente procedeu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcimento dos danos sofridos. A doutrina do risco administrativo isenta-o do ônus de tal prova, basta comprove o dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada.200

É desprovida de razão a tese pela qual se pretende isentar a administração pública, ainda que indireta, da responsabilidade de reparar os danos suportados pelo trabalhador terceirizado ou temporário, em face da legalidade do contrato de prestação de serviços e pela inexistência de ato ilícito. É que, segundo a doutrina do risco administrativo, o dano pode inclusive advir de atividade lícita da administração. É o que ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade.

Pode-se, portanto, dizer que a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.201

199 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: RT, 1990, p. 550.} 200 _{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros,} 1994, p. 575.

Dessa forma, apresenta-se inconstitucional o art. 71 e seu § 1º, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, por negar o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal e os demais preceitos de valorização da pessoa e do trabalho humano.

Analisando-se os contornos jurídicos dos sujeitos da relação de emprego, bem como suas manifestações atuais no seio da sociedade, procurou-se estabelecer os parâmetros a partir dos quais se poderá enfrentar a constatação da crise da atual teoria da relação de emprego para, após, procurar-se definir os fundamentos de uma nova teoria.