Responsabilidade dos sócios na sociedade limitada e controladores nas

A LMCF em seu art. 4º, §1º prevê a solidariedade do acionista controlador e todos aqueles que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais. Esta norma não pode ser vista isoladamente, mas em conjunto com o que determina o CTN.

Por sua vez, preleciona o CTN em seu art. 134, VII e 135, III a possibilidade de responsabilização subsidiária com o devedor impossibilitado de efetuar o pagamento do tributo, e no caso da pessoa jurídica o patrimônio dos sócios, quando da liquidação de sociedades de pessoas, nos atos em que intervierem e pelas omissões de que forem responsáveis. A norma é uma forma de punição154 pela ocorrência de um ilícito tributário em razão de omissão ou descumprimento do dever contratual ou legal de fiscalizar o recolhimento do tributo devido.155

No caso específico dos sócios, controladores e gerentes a norma tributária interfere diretamente na separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios, operando o que se denominou de teoria da desconsideração da personalidade jurídica.156

Ressalte-se que a norma tributária não inova a responsabilidade dos sócios nas sociedades em que estes respondem de forma ilimitada, como é o caso da sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC), sociedade em comandita simples (1.045 a 1.051 do CC), no caso dos sócios comanditados, que são os responsáveis pela administração; na recém criada sociedade simples, em que a responsabilidade do sócio dependerá do contrato social (art. 997, VIII do CC)157. Nestes casos a responsabilidade dos sócios já está configurada como ilimitada, inclusive em relação aos débitos tributários e não tributários, mas no caso das sociedades

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THEODORO JUNIOR, Humberto. Medida Cautelar Fiscal – Responsabilidade tributária do sócio

gerente (CTN, art. 135), São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 739, maio de 1997, p. 123.

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BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. 11ª. ed., Rio de Janeiro: Forense. 1999. pp. 754-6.

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BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 8ª. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 23-27

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simples, quando o contrato prevê limitações à responsabilidade dos sócios, a sociedade limitada em que o sócio somente responde até o limite da integralização do capital social, na sociedade anônima, o sócio acionista obriga-se somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir, nos termos do art. 1.088 do Código Civil, em sua parte final, a situação pode ser atingida pela desconsideração normatizada pelo Código Tributário.

O art. 134, VII do CTN faz referência à sociedade de pessoas, excluindo, neste caso, os acionistas das sociedades anônimas e em comandita por ações, que são sociedades de capital158. A sociedade limitada é, via de regra, uma sociedade de pessoas e, portanto, está abrangida pelo disposto no art. 134, VII do CTN. O mesmo deve ocorrer em relação à sociedade simples, quando o contrato limitar a responsabilidade dos sócios. Neste ponto a legislação tributária interfere na legislação civil, sendo que no caso do art. 135, III do CTN a norma não faz alusão a sociedade de pessoas, mas a todas as pessoas jurídicas de direito privado, ficando seus diretores, gerentes ou representantes pessoalmente responsáveis pelo pagamento do crédito tributário, quando atuarem em excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos e nestes casos haverá responsabilidade por substituição159.

Todo aquele que for passível de ser responsabilizado pelo crédito tributário, pode, em tese, ser sujeito passivo de uma medida cautelar fiscal, onde o juiz verificará, em juízo prefacial, como deve ser para os casos de medidas cautelares, tais situações envolvendo os responsáveis. Como afirma Theodoro Junior160 com apoio em Leonardo Greco: “se o acessório seguir o principal, sujeito passivo da medida cautelar não pode ser quem não tenha legitimidade passiva para a execução fiscal. A discussão aprofundada somente poderá ser levada a efeito pela via dos embargos do devedor e não de terceiro, tendo em vista que ao ser acionado pela via da medida cautelar o terceiro assume a condição de futuro sujeito passivo da execução judicial. O mérito da medida cautelar deve se restringir à discussão sobre o fumus boni juris e o periculum in mora, ou as hipóteses previstas no art. 15 da LMCF. Voltaremos à discussão dos efeitos da coisa julgada no capítulo VI.

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Sobre esta classificação das sociedades adverte José Edwaldo que a sociedade de pessoas têm no relacionamento entre os sócios a sua razão de existir. A vinculação entre os sócios se funda no intuito personae, ou seja, na confiança que cada um dos sócios deposita nos demais, não permitindo a transferência das cotas sem a anuência dos demais, na forma do contrato. No caso das sociedades de capital inexiste o personalismo, sendo constante as mudanças do quadro societário. As sociedades de responsabilidade limitada ou mista e a sociedade simples são todas de pessoas, em razão da obrigatoriedade de autorização para transferência das cotas (arts. 1003 e art. 999 do CC), já a sociedade anônima é uma sociedade de capitais. Sendo que a sociedade limitada não se sujeita a uma norma rígida, dependendo da estrutura do contrato que definirá sobre a transferência das cotas. Idem, p. 58.

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BALEEIRO, Aliomar. op. cit., p. 755.

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Assevera o professor Humberto Theodoro que a jurisprudência do Supremo Tribunal, não transformou o art. 135, III do CTN numa fonte de obrigação objetiva e automática dos sócios pelas dívidas tributárias da sociedade, é preciso que se demonstre que tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social.161

Evidentemente que uma vez caracterizada a responsabilidade tributária do terceiro a utilização da medida cautelar somente será viável se observados os demais requisitos em que expressamente a LMCF define para a indisponibilidade dos bens do devedor, que se enquadram como a possibilidade jurídica do pedido, para o juízo prefacial de admissibilidade e serão analisadas em tópico próprio.

Na análise da inicial poderá o juiz fazer a valoração das situações regradas pelos artigos 134 e 135 a fim de verificar a legitimidade dos demandados na cautelar fiscal, para partir para a análise dos demais requisitos de admissibilidade, ou seja, caberá à Fazenda requerente o ônus da prova dos fatos que levam à responsabilização tributária, tão somente para caracterizar a fumaça do bom direito, não sendo necessário o aprofundamento de tais discussões.

Vale ressaltar a advertência do jurista Aliomar Baleeiro quanto à diversidade de situação obrigacional quando se tratar do art. 134 ou o 135, ao que parece o art. 4º §1º foi um pouco além, prevendo uma responsabilidade solidária e objetiva diversamente da divisão do CTN, que é uma lei complementar definidora das regras gerais162:

“Ora, o art. 134, ao contrário do art. 135, mantém no pólo passivo da relação, em favor da Fazenda Pública, tanto o contribuinte, como o responsável; o primeiro, em caráter preferencial, o segundo, subsidiariamente, bastando para isso o descumprimento do dever de pagar o tributo devido pelo contribuinte ou a negligência na fiscalização do pagamento. A infringência de tais deveres de fiscalização, de representação e de boa administração, que devem ser exercidos com diligência e zelo, desencadeia a responsabilidade do terceiro. Por isso que hipóteses de singelo não pagamento do tributo a cargo de terceiro se enquadram no art. 134 e não no art. 135. Já o art. 135 transfere o débito, nascido em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsável, que o substitui, inclusive em relação às hipóteses mencionadas no art. 134.”

A aplicação do art. 135 supõe portanto, três considerações vitais: I) a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas mencionadas no dispositivo; II) o ato ilícito, como infração à lei,

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Idem, p. 124.

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contrato social ou estatuto, normas que regem as relações entre o contribuinte e terceiro- responsável, externamente à norma tributária básica ou matriz, da qual se origina o tributo; III) A atuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária em sentido restrito) quanto da norma secundária (constante do art. 135 e que determina a responsabilidade do terceiro, pela prática do ilícito). Não podendo se afastar a demonstração na medida cautelar fiscal destes elementos, observadas as diferenças entre o disposto no art. 134 e o disposto no art. 135 do CTN. No mesmo sentido é a lição de Theodoro Junior ao afirmar que não há solidariedade dos sócios-gerentes com a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, no que diz respeito às obrigações tributárias da pessoa jurídica, mas somente no caso de abuso de poderes e a violação à lei, contrato ou estatuto, poderá criar a responsabilidade pessoal do sócio administrador infrator.163

4.1.2.2. Responsabilidade de terceiros adquirentes em situação de fraude contra credores