Malgrado a opinião comum em contrário da doutrina brasileira mais antiga, cogitar de res-ponsabilidade patrimonial é cogitar de processo, de direito processual civil, de atividade juris-dicional e não de direito civil ou obrigacional.
A responsabilidade é fenômeno jurídico que só se realiza no mundo tangível por meio do instrumento da jurisdição, da atividade realizada pelo juiz diante das partes, em contraditório, e não pelo próprio titular do crédito em face dos bens do seu devedor.
A distinção entre obrigação e responsabilidade não é, à evidência, novidade brasileira. Os alemães há muito separam a relação obrigacional (“schuld”) da relação processual (“haftung”).2
1 MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. Vol I, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 138-139: Para este autor, no direito romano arcaico (753 a. C a 130 a. C), havia o nexum: ato pelo qual o devedor ou sua família se vendiam ao credor ou se davam em penhor como garantia do cumprimento da obrigação, de modo que, na hipótese de descumprimento, o credor poderia golpeá-los fisicamente ou mantê-los como escravos em cárcere privado.
2 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. v. V., t. I. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 16: Autores alemães, mais precisamente Bekker e Brinz, precursores da teoria dualista das obrigações, aperfeiçoada posteriormente por Von Gierke no início do século XX, trazem o vínculo obrigacional composto de dois elementos: Schuld – o débito, o dever legal de cumprir a obrigação; e o Haftung – a responsabilidade que recai sobre o patrimônio do devedor que não cumpriu a obrigação, ou seja, a situação de sujeição patrimonial do devedor.
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Entre os italianos, também assim se tem entendido. O artigo 2.740, 1ª parte, do Código Civil, de 1942, – “II debitore responde dell’adempimento dele obligazioni con tutti i suo Beni presenti e futuri” – de redação muito parecida com o nosso artigo 591 do Código de Processo Civil de 1973 e cuja redação é repetida no artigo 789 do novo Código de 2015 é originário do estatuto civil peninsular de 1865 (artigo 1.948), inspirado este, por sua vez, no artigo 2.092 do Código Fran-cês de 1.804, como nos informa Araken de Assis3. No mesmo sentido, o artigo 821 do Código português – “Estão sujeitos à execução todos os bens compreendidos no patrimônio do devedor e só esses bens.4”. Lá, como aqui, processualistas têm compreendido com clareza a separação ou a quebra jurídico-fenomenológica (obrigação-responsabilidade).
Aliás, a respeito dessas várias facetas da autonomia, vale a pena salientar que se o direito material não se confunde com o direito de ação (na execução, ação é o direito a um “provimen-to” de mérito, parafraseando Liebman5) e se ele se realiza no processo executivo pela trilha processual da responsabilidade, não menos verdade é que, ao se substituir o juiz às partes liti-gantes (exequente e executado) com vista à materialização da responsabilidade (penhora, ava-liação e excussão), o Estado cumpre os três escopos básicos da jurisdição: o jurídico (atuação concreta da vontade do direito); o social (pacificação com justiça); e político (reafirmação do poder soberano a cada execução que se encerra frutiferamente).
Deixando de lado, pois, a exceção das exceções (a execução extrajudicial), o que temos como norma principiológica em nosso sistema jurídico é que a concretização da responsabilidade do devedor “com todos os seus bens presentes e futuros” depende sempre de recurso ao Poder Judiciário, uma vez que o Estado é o único detentor de poder para invadir o patrimônio do de-vedor para fins executivos. Corroborando tal posicionamento, as palavras de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini:
Para alguns, a responsabilidade patrimonial seria elemento integrante da própria rela-ção obrigacional, instituto do direito material. (...). Outros reputam-na instituto de na-tureza processual, pois, segundo eles, a responsabilidade executiva só existe em face do Estado, único titular do poder de pôr as mãos sobre bens do executado, para os fins de execução, nos limites fixados pelo título. Ao menos entre os processualistas, prevalece essa segunda concepção.6
A responsabilidade, de fato, não integra a relação obrigacional, mas sim a processual e juris-dicional. E tal posicionamento teórico vem consolidado na Constituição brasileira de 1988, na redação do fabuloso inciso LIV, do seu artigo 5º: “ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Conclui-se, então, que o processo se coloca como barreira intransponível e necessária à in-vasão do patrimônio do devedor, qualquer que seja o crédito e qualquer que seja o credor, ainda que, o próprio Estado.
Por outro lado, à responsabilidade patrimonial do devedor corresponde o seu estado de su-jeição em relação à atuação do poder estatal que, por meio do processo, pode levar os bens que
3 ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 566 a 645. Vol. VI. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 206.
4 CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 355.
5 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado: oposições de mérito no processo de execução. Campinas: ME, 2000, p. 177.
6 WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Execução. 11 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 136.
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compõem o patrimônio do executado a atos expropriatórios, diante do descumprimento de uma obrigação. Neste sentido, Liebman:
Ao poder executório do Estado e à ação executória do credor corresponde a respon-sabilidade executória do devedor, que é a situação de sujeição à atuação da sanção, a situação em que se encontra o vencido de não poder impedir que a sanção seja reali-zada com prejuízo seu. Restringindo o exame à execução civil, esta responsabilidade consiste propriamente na destinação dos bens do vencido a servirem para satisfazer o direito do credor7.
Note-se que a natureza instrumental da responsabilidade se revela ainda quando a or-dem jurídica excepcionalmente admite a autotutela, como no caso do penhor legal (artigos 874 a 876 do Código de Processo Civil de 1973 – artigos 703 a 706 do novo Código), posto que sem procedimento o crédito simplesmente não se torna realidade. Semelhante raciocí-nio também se pode fazer mesmo quando se tem em mira a execução extrajudicial proce-dimentalizada do Sistema Financeiro de Habitação8 na qual - apesar da ausência de juiz na condução dos atos executivos – o controle jurisdicional se faz presente antes, durante e depois, mas por meio de outras demandas. Nossos Tribunais9 têm entendido satisfeita a exigência constitucional do devido processo legal já que se trata de forma, como dito, proce-dimentalizada de exercício de autotutela, sim, mas mediante controle jurisdicional externo de legalidade.
Em suma, é por meio do processo, que ocorre a efetividade da responsabilidade patrimonial, distinta do elemento débito, conforme a lição de Liebman:
A figura da relação jurídica obrigacional foi submetida nos últimos decênios a cuidadoso estudo analítico, do qual resultou uma doutrina que distingue nessa relação dois elementos conceitualmente separados: o débito, isto é, o dever da pessoa obrigada de cumprir a pres-tação, ao qual corresponde do lado ativo o direito de exigir o seu cumprimento; e a respon-sabilidade, isto é, a destinação dos bens do devedor a garantir a satisfação coativa daquele direito, à qual corresponde do lado ativo o direito de conseguir tal satisfação à custa desses bens, ou seja, o direito de agressão ao patrimônio do devedor.10
7 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 85-86.
8 Decreto Lei 70/1966: Autoriza o funcionamento de associações de poupança e empréstimo, institui a cédula hipotecária e dá outras providências. Art. Art 29. As hipotecas a que se referem os artigos 9º e 10 e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301) ou dêste decreto-lei (artigos 31 a 38). Art 30. Para os efeitos de exercício da opção do artigo 29, será agente fiduciário, com as funções determinadas nos artigos 31 a 38: I - nas hipotecas compreendidas no Sistema Financeiro da Habitação, o Banca Nacional da Habitação;
9 TRF-2 - AG: 200402010130549 RJ 2004.02.01.013054-9, Relator: Desembargador Federal FERNANDO MARQUES, Data de Julgamento: 07/10/2009, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::16/10/2009 - Página::136: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMISSÃO DE POSSE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO PROCEDIMENTO EXECUTIVO.
PRECLUSÃO. DECRETO-LEI 70/66. LEGALIDADE. - A ação de imissão na posse não se constitui na sede própria para discutir-se acerca do cumprimento ou não dos requisitos previstos no Decreto-Lei 70/66, que deveriam ter sido alegados ao tempo em que tramitava o procedimento de execução extrajudicial. - Configurada a compatibilidade do Decreto-Lei 70/66 com a Carta Magna, por não violar o princípio da igualdade perante a lei, pois todos que obtiveram empréstimo do sistema estão a ele sujeitos, nem tampouco os princípios do contraditório, do devido processo legal e da ampla defesa.
- Recurso desprovido.
10 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 33-36.
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Destarte, falar de responsabilidade patrimonial é falar de instituto que tem por “habitat” o processo e finalidade estritamente processual: a satisfação coativa do crédito porque o devedor não se mostrou inclinado ao cumprimento voluntário da obrigação.