Da resposta ao problema: a construção de novos contornos discursivos aptos a coordenar os planos de ação do Executivo Municipal, do setor

público não estatal e do controle externo em aderência ao nível de evolução moral de dada comunidade

As questões levantas até aqui registram a ingerência do terceiro setor, por meio de OS e oscips, nos serviços municipais de saúde, e que tal circunstância não representa, de pronto, um retrocesso social. Entretanto, da forma como estão se institucionalizando, conforme os trabalhos auditoriais acima apontam, em franco afastamento do regime jurídico de direito público – inclusive no que tange ao dever de prestar contas – os vínculos revelam, ao menos, retrocessos em termos de transparência, impessoalidade, controle e accontability¹⁰⁸. Isso ratifica a ideia de que

108 O termo não tem tradução direta para o português. Significa, em termos gerais, cumprir com a responsabilidade estabelecida. Reflete, assim, em termos de governo, uma ação transparente em relação à sociedade; em termos de contabilidade, é a postura relacionada à prestação de contas; em termos de compliance, refere-se ao cumprimento de normas e regulamentos. Do ponto de vista pes-soal também é entendido como internalizar virtudes morais de proatividade e de agregar ética ao

os aspectos locucionários e ilocucionários dos contratos de gestão e dos termos de parceria não refletem uma coordenação dos planos de ação voltada ao consenso, que nesse caso, seria a busca do interesse público consignado na regular execução do objeto do vínculo.

Dessa forma, considerando que se entra na última parte da presente pesquisa, a pergunta que nesse momento faz sentido é a seguinte: como melhor coordenar ações em âmbito das escolhas públicas a) dos Entes municipais, b) das entidades do Terceiro Setor parceiras dos Entes públicos e c) do controle externo, considerando que todos os consensos são criticáveis e que existem consensos que são melhores que outros – inclusive em face dos valores eleitos como principais em determinada comunidade –, em aderência ao nível de evolução moral¹⁰⁹ que perpassa dado sistema jurídico e social? Para desenvolver a resposta a tal questionamento, confirma-se abaixo a hipótese de que os vínculos acima verificados podem ser considerados opção mais vantajosa se alinharem melhorias na coordenação da ação da esfera pública (Ente e órgão controlador) e esfera privada (Terceiro Setor: OS e oscips).

Com efeito, para Habermas (1989) quanto maior a descentralização do ego ou superação desse em uma tomada de ação, maior a evolução moral de um comportamento social, haja vista que o conceito de evolução consiste em um processo de emancipação que se aplica tanto à sociedade, às ciências duras, como à formação da personalidade individual. Assim, o Direito mantém-se igualmente aberto à evolução, ao recombinar a todo instante os diversos elementos que conformam um dado regime jurídico. Nessa toada, a interação a partir do agir

comportamento, em suma, de praticar direito e deveres. Já as normas de auditoria da Intosai concei-tuam a accountability pública como a obrigação que têm as pessoas ou entidades às quais se tenham confiado recursos, incluídas as empresas e corporações públicas, de assumir as responsabilidades de ordem fiscal, gerencial e programática que lhes foram conferidas, e de informar a quem lhes dele-gou essas responsabilidades. E, ainda, como obrigação imposta, a uma pessoa ou entidade auditada de demonstrar que administrou ou controlou os recursos que lhe foram confiados em conformidade com os termos segundo os quais lhe foram entregues.

109 A ética do discurso reconhece traços fundamentais de um modelo de estágios invariantes presen-tes no desenvolvimento moral do ser humano, de forma que, para a Teoria do Discurso, o conceito de evolução significa uma maior consciência moral. Habermas (1989), para desenvolver a sua teoria da evolução moral, faz um resgate do modelo de desenvolvimento do indivíduo de Jean Piaget e Lawrence Kohlberg, transportando-o para o âmbito do desenvolvimento filogenético (da sociedade).

Nesse sentido, Reck (2006, p. 253), aduz que o exame destes estágios é fundamental, já que “mate-rialmente, está conectado com as condições de possibilidade de interlocução entre os cidadãos, e, conceitualmente, com a evolução da sociedade. Kohlberg demonstra que o desenvolvimento Moral gradativamente chega a um nível de respeito ao procedimento e de busca por princípios universalis-tas”.

comunicativo permite a vivência intersubjetiva de experiências, e a partir daí uma ação individual com contornos mais universais. A evolução moral revela, portanto, uma ação comunicativa orientado por esses contornos, apartada das condicionantes mais imediatas da cultura e/ou do ego. Mais especificamente:

[...] Habermas apresenta os estudos de Kohlberg, na esteira dos trabalhos de Piaget, como o programa empírico hermenêutico-reconstrutivo mas adequado para um trabalho em conjunto com a ética do Discurso, isto é, uma associação entre filosofia e psicologia capaz de trabalhar questões de compreensão relacionadas à evolução de estruturas de consciência, especialmente da consciência normativa, sem abandonar pretensões cognitivas (BLOTTA, 2010, p. 25).

Destarte, o nível Pós-Convencional ou Baseado em Princípios, que abarca os dois níveis mais avançados de Consciência Moral¹¹⁰, presume uma orientação de ação por princípios éticos universais que toda a humanidade deveria seguir, sendo que no estágio 6, o final, “As Leis ou acordos sociais particulares são, em geral, válidos porque se apoiam em tais princípios. Quando as leis violam esses princípios, a gente age de acordo com o princípio” e “Os princípios são princípios universais de justiça: a igualdade de direitos humanos e o respeito pela dignidade dos seres humanos enquanto indivíduos” (HABERMAS, 1989, p. 154).

110 Registra-se que o primeiro nível de interação é o nível Pré-Convencional, no qual se concentram o estágio do Castigo e da Obediência (1) e o da Troca Instrumental (2). No primeiro “O direito é a obe-diência literal às regras e à autoridade, evitar o castigo e não fazer mal físico” (HABERMAS, 1989, p.

152), e no segundo, “O que é direito é seguir regras quando for de seu interesse imediato. O direito é agir para satisfazer os interesses e necessidades próprias e deixar que os outros façam o mesmo [...]”

(HABERMAS, 1989, p. 152). Para Reck (2006, p. 253), no nível primeiro de interação não há preocu-pação psicológica com o outro, somente física e, no segundo, já há um incremento de reflexividade, onde o sujeito já percebe a diferença entre o interesse próprio e o alheio. No nível de interação cha-mado de Convencional, incorporam-se os estágios 3 e 4, das Expectativas Interpessoais e da Preser-vação do Sistema Social e da Consciência, respectivamente. Em 3, “o direito é desempenhar o papel de uma pessoa boa (amável), é preocupar-se com as outras pessoas e seus sentimentos” e as ra-zões para fazer o que é direito são: “ter necessidade de ser bom a seus próprios olhos e aos olhos dos outros, importar-se com os outros, porque, se a gente se pusesse no lugar do outro, a gente iria querer um bom comportamento de si próprio” (HABERMAS, 1989, p. 153). Em 4, “o direito é fazer o seu dever na sociedade, apoiar a ordem social e manter o bem-estar da sociedade ou do grupo”

(HABERMAS, 1989, p. 153). Para Reck (2006, p. 254), o nível de interação Convencional incorpora o estágio 3, no qual o motivo da ação já está na reciprocidade descompromissada, pois os atos ditos

“bons” residem no fato de querer que os outros realizem atos “maus”. E o estágio 4 apresenta como novidade a consciência crescente na interação social e a necessidade de preservação de determina-das condutas. O último nível de interação é o Nível Pós-Convencional ou Baseado em Princípios, ou seja, abarca os dois níveis mais avançados de Consciência Moral, quais sejam, o estágio dos Direitos Originários e do Contrato Social (5) e o último que é o estágio de Princípios Éticos Universais. Em 5, em síntese, “o direito é sustentar os direitos, valores e contratos legais básicos de uma sociedade, mesmo quando entram em conflito com as regras e leis concretas do grupo” (HABERMAS, 1989, p.

153).

Conforme exposto, um sistema jurídico, uma sociedade e uma personalidade seriam tão mais evoluídos, quanto mais fossem capazes de conhecer e operar a partir de fontes mais universais de conhecimento e conduta, como ocorreria no estágio 6 de Princípios Éticos Universais. Daí que, ao apontar um processo de evolução social como um aperfeiçoamento dos níveis de aprendizagem individual, o sociólogo alberga os proferimentos comunicativos de uma ação voltada ao entendimento como expressão própria de uma moralidade Pós-Convencional.

Assim, antes de se refletir em termos de plano de ação para o futuro, cumpre referendar a mentalidade alinhada aos princípios éticos universais ligados à ideia de justiça, ou seja: compreender que o regime jurídico constitucional dos serviços públicos está adstrito ao pressuposto de que o que faz determinadas atividades econômicas constituírem serviços públicos é a própria obrigação que a Constituição Federal atribui ao Estado de manter a sua prestação, seja de forma direta, ou indireta (mediante a delegação da execução e fiscalização) aliada ao aos princípios e regras que lhe são próprios. Esse aparto é apto a assegurar que as atividades serão prestadas, eis que na leitura aqui pretendida “o serviço público é caracterizado pela sua instrumentalidade em relação à vinculação ao princípio da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República, como enuncia o artigo 1º da Constituição Federal” (SCHIER, 2011, p. 286).

Dito isso, reflete-se acerca das possibilidades de incremento discursivos nos planos de ação dos Entes governamentais locais. No plano da mentalidade, é premente que gestores públicos reconheçam que essa ação pública (descentralização de serviços de saúde) é complexa e exige ampla capacidade de planejamento e fiscalização, transcendendo-se uma ideia (leviana) de escolha fácil, já que essa ação, requer, em verdade, motivação técnica, financeira, operacional e jurídica, totalmente atenta as peculiaridades do local onde a prestação se dará.

Destarte, o Executivo que pretenda firmar parceria com organizações sociais e ou oscips deve se estruturar e se capacitar a fim de que seja capaz de coordenar, supervisionar, controlar e fiscalizar a execução dos contratos de gestão:

Em que pese a necessidade de fortalecer o governo nas áreas acima citadas, observou-se que os entes não se prepararam para suas novas atribuições, uma vez que apresentavam equipes reduzidas e sem a qualificação necessária para analisar profundamente as prestações de contas e os resultados alcançados (TCU, Acórdão 1303/2017).

Veja-se que os trabalhos analisados apontam que os problemas da hibridização excessiva na prestação dos serviços municipais de saúde já se revelam na opacidade presente na gestação dos vínculos, eis que a própria titulação de uma fundação ou associação como organização social deveria ocorrer mediante processo objetivo nos quais os critérios para concessão ou recusa da qualificação fossem demonstrados nos autos do processo administrativo¹¹¹.

Destaca-se aqui a importância de motivação dos atos administrativos que sejam discricionários (como a qualificação de organizações sociais) para clarificação dos pressupostos de interesse público por detrás da opção da gestão. Celso de Mello aponta que em face de atos que exigem sopesamento de fatos e regras jurídicas é imprescindível que exista motivação detalhada (2010).

O processo de seleção da entidade, frisa-se, é crucial, não só porque no caso de um contrato de gestão firmado para a gerência de um hospital, por exemplo, a organização social tende a permanecer, em regra, por longo período respondendo pelas demandas locais, como também porque, se as ações de escolha são solipsistas, como ocorre na maioria das vezes, mostra-se facilitada a negociação que envolva interesses individuais, através de verdadeiras ações estratégicas. Leia-se excerto do estudo abaixo:

Questionou-se porque as entidades se qualificavam como oss. Uma das respostas obtidas foi: “as entidades são assediadas para serem oss. É interesse do governo que elas façam o gerenciamento dos hospitais”.25 Esta afirmação é avigorada pelo Padre Cherubim:26 “também em 2008, após numerosas investidas neste sentido por parte da Secretaria da Saúde do Estado de S. Paulo, preparei ofício a ser entregue a mesma”. Como observado, a escolha da oss não ocorre por interposição de licitação, procedimento comum à administração pública. Os pretextos que a envolvem são muito mais subjetivos do que públicos (DONADONE, 2014, p. 59).

A necessidade de ação fundamentada e transparente do parceiro público engloba, no entanto, toda a execução do vínculo, sendo inderrogável, destaca-se, quando da justificação da opção pela atuação indireta. É por esse motivo que o

111 Em regra, quando uma oscip, cujo ato de outorga é vinculado, apresentar documentação adequa-da, pode candidatar-se, de pronto, a receber recursos governamentais, isso é, comprovado os requi-sitos legais, tornar-se-ia apta a tanto. Porem, existe posicionamento no âmbito dos órgãos de controle de que tal não seria adequado, com base na diminuta transparência dos referidos convênios. Para esses, os requisitos para a assinatura de termos de parceria são insuficientes e passíveis de aperfei-çoamento, haja vista que os documentos requeridos estariam aquém do necessário para os critérios de seleção das entidades beneficiárias. Para tanto, já foram levantadas hipóteses de que requisitos normativos mais rigorosos sejam impostos para a seleção de entidades como oscips receberem re-passes públicos.

Tribunal de Contas da União tem sido enfático em reiterar a necessidade que as parcerias com o Terceiro Setor para disponibilização de profissionais de saúde sejam precedidas de estudos pelos Entes que demonstrem as suas vantagens em relação à contratação direta (vide à exemplo Acórdão 352/2016-TCU-Plenário)¹¹².

Inclusive, o Relatório de Auditoria Operacional do TCU que redundou no Acórdão nº 3239/2013-Plenário, cita artigo de Guy Peters (2008), denominado Os dois futuros do ato de governar: processo de descentralização e recentralização no ato de governar, o qual aponta cinco problemas que se originaram a partir redução da participação do Estado na formulação e implementação das políticas públicas:

Direção política: “A ênfase em deslocar atividades para longe do centro do governo reduziu a capacidade de autoridades eleitas exercerem controle sobre essas políticas. (...) São tantas as atividades políticas delegadas que os líderes dispõem de poucas alavancas - em geral, de baixa qualidade, com as quais possam afetar o curso de seus próprios governos”;

Coordenação: “As diversas organizações que trabalham com maior autonomia tendem a exacerbar os problemas familiares de coordenação e coerência no setor público. A proliferação de organizações, por sua vez, também contribui para as dificuldades no exercício do controle político”.

Complexidade: “O maior número de organizações envolvidas no ato de governar e a diversidade de maneiras pelas quais estão legalmente ligadas às partes mais convencionais do setor público também aumentam a complexidade do ato de governar. (...) O número crescente de pontos com direito a veto no sistema e a dificuldade de ganhar aceitação de todos esses pontos reduz as chances de sucesso”.

Captura: “Ao separar as organizações públicas das conexões diretas com as autoridades políticas, as reformas de descentralização tendem a tornar tais organizações mais vulneráveis a serem capturadas por outros interesses”.

Accountability: “Finalmente – e talvez o mais importante – as reformas no setor público criaram maiores problemas de accountability. Quando há uma série de relações alternativas entre os políticos eleitos e a prestação de serviços, e inúmeros prestadores de serviço agindo de forma autônoma, torna-se difícil identificar a responsabilidade pelas ações (TCU, Acórdão nº 3239/2013-Plenário p. 8).

Ou seja, é em face da ausência de comprovada vantagem no transpasse que muitos países estariam promovendo uma recentralização do controle nos governos.

Considerando que transmudar os paradigmas reformistas poderia significar a perda de eventuais ganhos que tenham as linhas gerenciais promovido no funcionamento do setor público, a alternativa proposta estaria em “coordenar, criar uma maior

112 Consectária com estudos acima, estão aqueles que apontam que o sistema de repas-ses/remuneração seja justificado de forma a restar lúcida a sua adequação ao objeto do ajuste a ser celebrado, levando em consideração que a escolha da forma de pagamento ou a combinação de diferentes métodos de repasse possui impacto direto na quantidade e qualidade dos serviços oferta-dos.

coerência e restaurar a prioridade política, fortalecendo o controle por um órgão central” (Acórdão 3239/2013-TCU-Plenário).

De outra banda, a retórica de participação do controle social a partir da inserção da sociedade civil (Terceiro Setor) no âmbito das prestações públicas, também se mostra não efetivada em cotejo com a realidade posta. os Conselhos de Saúde, ainda que devam participar das decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde e da fiscalização da prestação de contas das organizações sociais, a teor do disposto no art. 1º, §2º, da Lei Federal 8.142/1990, tem pouca ingerência sobre as decisões tomadas.

Tanto é assim que o TCU disponibilizou em 2015 a segunda versão da cartilha Orientação para Conselheiros de Saúde, com evidente caráter pedagógico, atuando como um guia prático na formação de conselheiros de saúde. Tal iniciativa teve como fonte auditoria visando apurar a realidade dos Conselhos de Saúde e seus respectivos conselheiros, em relação aos conhecimentos e deveres do exercício da sua missão, tendo sido identificada a necessidade de capacitação desses agentes, haja vista o significativo desconhecimento da população quanto ao poder que possui para mudar a situação da política de saúde. Nesse sentido, excerto do recentíssimo Acórdão 1301/2017-Plenário TCU:

[...] 14. Outra constatação naqueles autos é de que os conselhos de saúde não estavam sendo ouvidos nas decisões acerca da transferência de gerenciamento de ações e serviços de saúde (ainda que sem caráter autorizativo) e nem participando ativamente da fiscalização e controle dos contratos de gestão, violando, assim, o art. 1º, parágrafo 2º, da Lei Federal 8.142/1990 (norma geral).

É inquestionável, registra-se, que prescrever uma atuação contumaz dos membros da sociedade organizada no ambiente das decisões locais de saúde pública amplia a perspectiva de escolhas mais racionais (considerando a formulação de consensos não coatados, sinceros e que atentem aos princípios do discurso de da universalidade) e legítimas (considerando à observância do interesse público) de formulação de políticas públicas para a área de saúde.

Ocorre que situação mais gravosa ocorre no momento em que a Administração Pública não conta com um sistema de controle interno que possibilite uma completa e segura avaliação dos atos de gestão, notadamente quanto aos aspectos ligados à legalidade, economicidade, eficiência, moralidade e atendimento

dos interesses públicos relativamente aos pactos com organizações sociais e oscips.

Esse panorama inclusive viola as normas insculpidas nos artigos 31 e 74 da Constituição Federal, que exigem controles eficazes.

É que, ao tomarem conhecimento da ocorrência de qualquer irregularidade ou ilegalidade, devem os responsáveis pelo controle interno dar ciência da mesma ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilidade solidária, ao teor do § 1º do artigo 29 da Constituição Estadual, em simetria com a disposição do § 1º do artigo 74 da CF/88. O TCERS tem sido enfático quanto à necessidade de fortalecimento dos órgãos de controle interno, atuando em prol da institucionalização dessa cultura de controladoria a partir dos trabalhos de auditoria, nos exercícios de sua função regulamentar (Resolução nº 936/2012¹¹³) e por meio de capacitações constantes. É diuturnamente indicado pela Corte Estadual que a unidade de controle interno municipal seja composta exclusivamente por servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, garantindo aos mesmos a independência necessária para que não fiquem sujeitos a pressões e influências externas e, em face da gama de exigências para o desempenho das atividades da controladoria, o TCERS indica que tais servidores detenham conhecimentos, no mínimo, contábeis, jurídicos e de administração pública.

Já do ponto de vista do setor não estatal, o incremento que se mostra indicado é, incialmente, sem sombra de dúvida, o que diz com a mentalidade de superar a cultura do sigilo. Isso porque, a entidade privada se vê em posição oposta ao Estado financiador e, assim, atua ao revés de uma cultura de transparência e de prestação de contas. Necessário, portanto, fomentar uma cultura de acesso à informação, a partir da qual entidades do Terceiro Setor consintam que a informação acerca dos repasses públicos pertence originariamente ao cidadão e que cabe ao Estado, por meio de cada um dos entes federativos, provê-la tempestiva e compreensivelmente.

Essa perspectiva vai ao encontro da necessária não obstrução da atuação do controle externo sobre as entidades que atuem em parceria com o Estado. Isso porque, ainda que sejam entidades de direito privado, à luz do código civil brasileiro, ao atuarem ao lado dos municípios para a consecução de finalidades de interesse

113Art. 1º A presente Resolução dispõe sobre as diretrizes que devem orientar o sistema de controle interno municipal, visando ao aperfeiçoamento da fiscalização procedida pelas unidades centrais de controle interno, em especial sobre a gestão administrativa, financeira e patrimonial do Município

113Art. 1º A presente Resolução dispõe sobre as diretrizes que devem orientar o sistema de controle interno municipal, visando ao aperfeiçoamento da fiscalização procedida pelas unidades centrais de controle interno, em especial sobre a gestão administrativa, financeira e patrimonial do Município