Como visto anteriormente, o sistema de responsabilidade penal que marca o Direito pátrio é subjetivo, haja visto que, além do dano, exige a configuração de determinado suporte anímico. No entanto, sobrevivem no Brasil, ainda hoje, alguns casos de responsabilidade penal objetiva, alguns resquícios do modelo objetivo de responsabilização penal.
O primeiro resquício da responsabilidade penal objetiva fica por conta do crime de rixa qualificada (Art.137, parágrafo único, CP). A qualificação do crime de rixa ocorre quando a contenda resulta em morte ou lesão de natureza grave. A situação, aqui, é a seguinte: se A, tendo a intenção de apenas desferir algumas bofetadas, participa de uma rixa que, no entanto, vem a ter encerramento com a morte de um dos participantes, A responde pela morte a partir da qualificadora prevista no parágrafo único. “Pela simples participação em rixa qualificada”, frisa
Ricardo Antonio Andreucci121, “já incorrerão na pena aumentada todos os rixosos”.
Não se leva em consideração, neste caso, o intento de A, o coeficiente psíquico de seu comportamento, senão apenas em relação ao dolo de participar da rixa (animus rixandi). Em relação ao resultado morte, não se busca avaliar o aspecto subjetivo da conduta de A, razão pela qual a rixa qualificada constitui um resquício do modelo de responsabilidade penal objetiva.
A propósito, parte da doutrina considera que, na rixa qualificada pela lesão de natureza grave, não se exime do aumento de pena referente à qualificadora nem mesmo o rixoso que sofreu a lesão. É o que se pode inferir dos seguintes julgados:
TJRJ, RT550/354 e TACrSP, RT423/390. Embora tal entendimento encontre resistência por parte de alguns doutrinadores, dentre eles Paulo José da Costa
Junior122, para quem “a agravante da lesão grave não se aplica àquele que a houver
sofrido”, a verdade é que, pela literalidade do dispositivo, pouco importa a intenção dos participantes; basta a ocorrência do resultado qualificador para que todos, sem exceção, respondam pelo simples fato de terem participado da contenda. Há quem sustente, ainda, que responde pela qualificadora até mesmo o rixoso que deixa a briga antes da produção do resultado qualificador.
Não é pacífico, porém, que a rixa qualificada representa um resquício da responsabilidade penal objetiva. Se o indivíduo que ingressa numa briga generalizada pode prever que dela resulte evento mais grave (morte ou lesão de natureza grave) – e é sustentável a ideia de que tal previsibilidade, nessas circunstâncias, sempre existe –, satisfeito estará, para efeito de responsabilidade subjetiva, o requisito mínimo da culpa. De qualquer forma, a hipótese de rixa qualificada serve para mostrar que, a exemplo do que ocorre no campo dos crimes culposos, o Direito Penal, para compensar a gravidade do dano causado, deixa de lado o verdadeiro conteúdo subjetivo (ou pelo menos parte dele) que leva o indivíduo a agir.
Além da rixa qualificada, outra situação costuma ser apontada como resquício da responsabilidade penal objetiva: a prática delitiva decorrente de embriaguez, salvo a hipótese de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
No Direito Penal brasileiro, a embriaguez é tratada no art.28, II, do Código Penal, in verbis:
Art.28. Não excluem a imputabilidade penal: (...);
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,
122 Paulo José da Costa Junior, Direito penal objetivo: comentários atualizados, 4 ed, Rio de
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento.
§2º A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Como se observa da leitura do dispositivo retrotranscrito, o indivíduo que comete um crime por estar embriagado só tem sua pena afastada ou diminuída se seu estado de embriaguez for decorrência de caso fortuito ou força maior. Se, por outro lado, o indivíduo se embriaga porque quer se embriagar (embriaguez voluntária) ou porque deixa de tomar os cuidados necessários (embriaguez culposa), sua imputabilidade não se exclui. Aplica-se, aqui, a Teoria da “actio libera in causa”, pela qual se reconhece que, embora não seja livre a ação causadora do evento, livre se manifesta a ação causadora da embriaguez. Neste contexto, vale citar Paulo
José da Costa Junior123:
Procura-se debalde justificar a imputabilidade penal na embriaguez, com a chamada actio libera in causa (ação livre na causa), na qual o agente voluntariamente se põe em estado de incapacidade psicológica, predispondo de si mesmo como instrumento de seu projeto criminoso (...). O legislador penal, ao considerar imputável aquele que em realidade não o era, fez uso de uma ficção jurídica. Ou melhor: adotou a responsabilidade objetiva.
No direito penal português confessou-se que, embora a “ingestão de bebidas alcóolicas ou substâncias tóxicas possa criar, em muitos casos, um verdadeiro estado de inimputabilidade, por outro, as necessidades de política criminal não consentem na imputabilidade do delinqüente”.
O legislador pátrio não teve igual coragem. Preferiu “tapar o sol com a peneira”, adotando, sem o confessar, a responsabilidade anômala. Seria preferível ter confessado que, com base na defesa social, fora compelido a adotar nesse passo a responsabilidade objetiva, para evitar que criminosos fossem buscar no uso abusivo do álcool a escusa absolutória.
Não há como esconder o fato de que se ignora, também aqui, o aspecto anímico da conduta, pondo-se em relevo, uma vez mais, o dano causado. Trata-se,
conforme denuncia Julio Fabbrini Mirabete124, de mais um resquício do modelo de
responsabilidade penal objetiva, mesmo porque, conforme enfatiza José Frederico
Marques125, é por um ficção jurídica que se considera o agente embriagado capaz
de se autodeterminar. É inconstestável, portanto, o império, na hipótese em apreço, do versari in re illicita. O indivíduo, afinal, não tem a intenção de praticar o delito,
123 Ibidem, p.73-74.
124 Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal: parte geral, V.I, 22 ed, São Paulo: Atlas, 2005,
p.155.
sequer tem culpa direta na obra criminosa, mas o sistema penal, a exemplo do que ocorre nas situações anteriormente visitadas, abstém-se de penetrar na esfera psíquica do indivíduo e, pela magnitude do dano causado, considera imputável quem, na verdade, imputável não é.