Ressalvas às escusas absolutas e relativas

O art. 183, do Código Penal, versa sobre algumas hipóteses em que não haverá isenção de pena, ainda que o delito tenha sido praticado em alguma das já mencionadas circunstâncias dos arts. 181 e 182, do mesmo diploma. São elas: a) o emprego de grave ameaça ou violência contra a pessoa; b) a idade da vítima, quando em patamar igual ou superior a 60 (sessenta) anos; e c) a coautoria ou participação de agente que não mantenha com a vítima as mesmas relações de parentesco e/ou afinidade que seu comparsa.

Para Rogério Greco, a primeira hipótese (art. 183, I, CP) foi excepcionada em virtude dos crimes que envolvem violência ou grave ameaça serem, de forma geral, pluriofensivos. Isso é, ofendem não só o patrimônio, que é o bem jurídico abarcado pelas escusas, mas também a higidez física e/ou moral da vítima, bens esses para os quais a lei penal não previu isenção de pena, em virtude

de sua maior relevância. Nessas hipóteses, a reprovabilidade da conduta é consideravelmente mais elevada, não justificando o benefício da exclusão da punibilidade (2011, p. 575). Por serem esses os fundamentos da ressalva, “a violência deve ser contra a pessoa. Se for mera violência contra coisa, não há afastamento da imunidade” (CABETTE, 2012, p. 201).

Consequentemente, não faz jus às escusas o agente que praticar crime de roubo, (art. 157, CP), latrocínio (art. 157, §3º, CP), extorsão (art. 158, CP), sequestro relâmpago (art. 158, §3º, CP), extorsão mediante sequestro (art. 159, CP), esbulho possessório (art. 161, §1º, inciso II, CP) ou dano qualificado (art. 163, parágrafo único, I, CP). Há divergência sobre se o delito de extorsão indireta (art. 160, CP) está incluso nesse rol, pois embora não haja no tipo previsão de violência ou grave ameaça, o art. 183, inc. I, do CP, afirma que está excluído das imunidades o crime de extorsão, sem ressalva da modalidade indireta (NUCCI, 2011, p. 796).

Guilherme de Souza Nucci afirma, ainda, que não serão isentos de pena os delitos de dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico (art. 165, CP), alteração de local especialmente protegido (art. 166, CP) e apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP), em virtude de possuírem como sujeito passivo o Estado e não pessoas com as quais a vítima seja ligada por laços familiares ou afetivos (2011, p. 797).

A segunda hipótese (art. 183, III, CP) consiste na única alteração realizada nesse capítulo do Código Penal desde 1940. Foi acrescida pela Lei n. 10.741/2003, ou simplesmente Estatuto do Idoso, e tem por escopo “conferir maior proteção ao idoso, em razão do maior desvalor da ação, já que essa qualidade da vítima afasta a possibilidade de uma efetiva reação à ação criminosa e, consequentemente, aumenta a probabilidade de produção do resultado delitivo” (PRADO, 2008, p. 529).

Quanto à última hipótese (art. 183, II, CP), vale destacar que a palavra “partícipe” foi empregada de forma genérica pelo dispositivo, abrangendo evidentemente a coautoria (GONÇALVES, 2011, p. 474). A não exclusão da punibilidade nesse caso se justifica em virtude de o coautor ou partícipe não guardar com a vítima nenhuma relação de parentesco ou afeto, de forma que não se enquadra nas razões de política criminal que determinaram a isenção de pena. Impede, pois, que pessoa estranha ao enlace familiar ou afetivo venha a se beneficiar indevidamente da escusa (GRECO, 2011, p. 576).

Como preleciona Cezar Roberto Bitencourt, é, na verdade, consectário lógico do art. 30 do Código Penal, o qual estabelece que “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Assim, considerando que a condição ou estado das pessoas relacionadas nos arts. 181 e 182 do Código Penal não são elementos constitutivos dos crimes patrimoniais, já estaria, de qualquer forma, impedida a extensão da isenção de pena aos coautores e partícipes, ainda que não houvesse a previsão do art. 183, II, do CP (BITENCOURT, 2012, p. 382).

Finalizado o estudo das hipóteses expressamente previstas, vale destacar que há controvérsia sobre se há exclusão da punibilidade quando o agente equivocadamente lesa ou expõe a

perigo patrimônio de terceiro por acreditar que o bem, na verdade, pertence à alguma das pessoas arroladas no art. 181 e 182 do CP, e que, por isso, estará isento de pena.

Há quem entenda, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci e Assis Toledo (1994, p. 271), que não, já que não se trata de erro de tipo – uma vez que o agente sabe que o patrimônio é alheio –, e nem de erro de proibição – pois o autor tem conhecimento de que a conduta é ilícita, acreditando apenas que não será punido –, de sorte que permanecem hígidas a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade da conduta, e, por consequência, também a sua punibilidade. Além do mais, a razão de política criminal que motiva a isenção de pena, qual seja, evitar a cizânia familiar decorrente do processo, não estaria presente (NUCCI, 2011, p. 796).

Outro argumento em favor dessa conclusão é que as escusas devem ser observadas sempre de forma objetiva, isso é, ou estão presentes no caso concreto, ou não estão, não havendo que se perquirir acerca do ânimo subjetivo do autor. Por outro lado, tal raciocínio leva à conclusão de que na hipótese inversa, ou seja, quando o agente acredita que está lesando ou expondo a perigo patrimônio de terceiro, mas que em verdade pertence a alguma das pessoas arroladas nos dispositivos supramencionados, estará abrangido pelas escusas (NUCCI, 2011, p. 796).

No mesmo sentido, Nelson Hugria, para quem “a pertinência da res ao cônjuge ou parente deve ser apreciada objetivamente, nada importando a errônea opinião ou suposição do agente a respeito. O crime não deixa de ser punido por razões ontológicas, mas por mera política criminal” (HUNGRIA, 1978, p. 327, apud NUCCI, 2011, p. 796)

Autores como Damásio Evangelista de Jesus (2011, p. 723) e Luiz Régis Prado (2011, p. 251) também sustentam que não deve haver análise de culpa ou dolo quando o agente lesiona ou expõe a perigo o patrimônio de alguma das pessoas arroladas nos arts. 181 e 182 do CP, estando o autor, de qualquer forma, coberto pelas escusas. Por outro lado, defendem que quando o agente está investindo contra o patrimônio de terceiro, mas acredita que se trata de bem pertencente à uma das pessoas inclusas no mencionado rol, apesar de efetivamente não haver erro de tipo, haverá, quando escusável, erro de proibição, o qual implica na exclusão da culpabilidade e da punibilidade de conduta. Nessa hipótese, é como existisse uma espécie de “escusa absolutória putativa” (FERRO, 2003, p. 27- 30).

Encerrado o estudo dos dispositivos que cuidam das escusas absolutórias no Código Penal, pode-se notar que em nenhum momento há referência sobre se essas hipóteses de isenção de pena seriam também aplicáveis, ou não, aos adolescentes autores de ato infracional. Tal previsão, igualmente, não consta do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou mesmo em qualquer outro diploma vigente, o que torna controvertida a possibilidade de aplicação do instituto à essa população em situação peculiar de desenvolvimento, que irá variar de acordo com as concepções do operador jurídico sobre a natureza jurídica e a finalidade das medidas socioeducativas e das escusas absolutórias, e sobre conceitos referentes à teoria do delito, como culpabilidade, imputabilidade e punibilidade, consoante será demonstrado no capítulo subsequente.

4 A APLICABILIDADE DAS ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS AO ATO INFRACIONAL