RETOMANDO ALGUMAS PREMISSAS: HERMENÊUTICA E

O problema dos conflitos normativos assume especial relevo em sede de hermenêutica constitucional, em conseqüência, sobretudo, do caráter pluralistaF

433

F das

Constituições forjadas em tempos de neoconstitucionalismo. A multiplicidade de valores, por vezes antagônicos, inseridos num mesmo documento constitucional gera a necessidade de ser redobrado o esforço hermenêutico para dar coerência ao processo de aplicação da Constituição.

É nesse contexto que se desenvolvem diretrizes interpretativas consubstanciadas em noções como a de unidade da Constituição e concordância práticaF

434

F,

além de propostas metodológicas como a ponderação de princípios, de que se pretende cuidar especificamente no presente capítulo.

Nas palavras de Valeschka e Silva Braga, “o método da ponderação, portanto, serve para garantir a convivência de ‘antagônicos’ interesses constitucionalmente protegidos”F

435

F.

No contexto do pluralismo, e de reaproximação do Direito com a razão prática, a Teoria do Direito parece constrangida pela necessidade de estabelecer alternativas que a um só tempo permitam aumentar o espectro de controle judicial de “legitimidade” de conteúdo do Direito (juízos axiológicos), sem abrir mão do controle intersubjetivo de racionalidade das decisões judiciais.

A hermenêutica do contexto neoconstitucional, a “nova hermenêutica” como propõe Luis Roberto BarrosoF

436

F, tem, como se vê, objetivos bastante audaciosos e se

apresenta com a pretensão de superar o esquema positivista de aplicação do Direito.

433

GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenêutica Constitucional e pluralismo. pp. 47-65 In: Hermenêutica e Jurisdição Constitucional, Del Rey, Belo Horizonte.

434

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal Alemã. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998, p. 66.

435

BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Curitiba: Juruá Editora, 2008, 2ª ed., p. 224.

436

BARROSO, Luís Roberto. A Nova Hermenêutica Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, 2ª ed., p. 331.

A “nova hermenêutica” parece apostar suas fichas na distinção entre princípios e regras para estabelecer esse “novo paradigma” de aplicação do Direito. Enquanto as regras consubstanciam razões definitivas os princípios são razões prima facie; as regras são aplicadas no modo “tudo-ou-nada”, enquanto os princípios, como mandatos de otimização, aplicam-se à maneira “mais-ou-menos”.

Essa distinção teria repercussões importantes na seara dos conflitos normativos. Partindo-se dessa distinção, os conflitos desenrolam-se entre regras, entre princípios, ou entre princípios e regras.

O conflito de regras resolve-se no âmbito da validade, pela declaração de inaplicabilidade ou invalidade de uma delas, ou pela introdução de uma cláusula de exceção. A colisão de princípios, por sua vez, resolve-se na dimensão de peso, pelo exame em concreto, através da lei de ponderação.

Entretanto, é possível intuir, da própria distinção entre princípios e regras, a marcada influencia que o esquema positivista ainda exerce quando se trata de aplicação do Direito. Com efeito, conforme já se colocou o critério distintivo (entre princípios e regras) pelo modo de aplicação tem como pressuposto que apenas os princípios representam razões superáveis, enquanto que as regras, ao contrário, sendo razões definitivas não demandam a sopesamento de outras circunstâncias do caso concreto, além da verificação da hipótese.

Isso, além de denunciar ligação estreita com o esquema positivista, não parece corresponder à realidade. Também as regras são razões superáveis e, portanto, também a aplicação delas não pode ser aprisionada no esquema subsuntivoF

437

F.

Por outro lado, a distinção entre princípios e regas parece dar demasiada importância ao aspecto literal de interpretação, ou seja, à forma lingüística com que o preceito normativo é enunciado. Pretender distinguir, abstrata e aprioristicamente, as espécies normativas pressupõe seja examinado, exclusivamente, o texto da norma o seu enunciado.

Aliás, Robert Alexy reconhece que a sua teoria dos direitos fundamentais, baseada na distinção forte entre princípios e regras não se coaduna com a teoria normativa de Muller que dissocia a norma de seu texto (programa da norma)F

438

F.

437

Vide: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 6ª ed., 2006. p. 67.

147

Essa incompatibilidade teórica não parece ser percebida pela doutrina brasileira. Tem razão, Virgilio Afonso da Silva em objetar que a propagada “hermenêutica moderna” representa acrítico sincretismo metodológico que mistura concepções inconciliáveis sobre a aplicação do direitoF

439

F.

Afirma-se a ausência de correspondência bi-unívoca entre texto e norma e, com base nisso, propugna-se a ponderação como método adequado à aplicação do direito, relevando-se a circunstância de que esse “método” não se ajusta à teoria normativa estruturante (de onde parte a distinção entre norma e texto) e é, aliás, por ela veemente criticado.

A partir da tese de que as regras consubstanciam razões definitivas enunciam-se, por vezes categoricamente, conclusões precipitadas como a de que os princípios, por terem caráter fundante e fundamental têm precedência sobre as regrasF

440

F.

Rejeitam-se prontamente os cânones clássicos de interpretação para ao final apresentar critérios hermenêuticos que não passam de nova nomenclatura dada aos mesmos e

438

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucional, 2000, p. 73 e ss.

439

SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. p. 135. In: ...Interpretação Constitucional...

440

Boulanger preconiza a existência de primazia em favor dos princípios quando cotejados com regras. Príncipes

généraux du droit positif et droit positif. Lê Droit Prive Français au Milieu du XX Siècle (Études Offertes a Geoges Ripert) Paris, Librairie Générale de Droit e de Jurisprudence, 1950, p. 72. Apud: GRAU, Eros Roberto.

Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/ Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2005, 3ª edição, p. 153. No Brasil, destacam-se as idéias de Souto Borges acerca da hierarquização de princípios constitucionais, atribuindo maior dignidade hierárquica ao princípio da igualdade. Em seu dizer, “não foi por acaso, ou arbitrariamente que o legislador constitucional iniciou com a igualdade a enumeração dos direitos individuais. Dando-lhe o primeiro lugar, quis significar, expressamente, embora de maneira tácita, que o princípio da igualdade rege todos os direitos em seguida a ele enumerados. (...) Mas a isonomia não é a rigor necessariamente descritível, na metalinguagem doutrinária, como um princípio diverso da legalidade. Somos isônomos diante da e na lei, (...) Legalidade e isonomia: o mesmo, o princípio-dos-princípios constitucionais, no elenco dos direitos e garantias fundamentais”. BORGES, Souto Maior. Pró-dogmatica: por uma hierarquização dos princípios constitucionais. Revista trimestral de direito público, n.ª 1, 2000. .Ob Cit., p. 144-6. No mesmo sentido é a posição de Virgílio Afonso da Silva: “Quando se diz que a constituição é formalmente superior às leis ordinárias, essa hierarquia tem uma base clara: alterar a constituição requer um procedimento mais difícil que o necessário para alterar as leis ordinárias. Se esse é o fundamento da hierarquização da supremacia constitucional, fica fácil perceber que no seio da constituição, há, sim, normas formalmente superiores a outras. Essas normas são as que estão protegidas contra emendas constitucionais e a própria norma que disciplina o procedimento de emenda da constituição. (...) mais complexa parece ser a discussão acerca da existência de normas constitucionais que, em razão da sua matéria, sejam mais importantes que outras. Essa complexidade é apenas aparente. (...) Ou será que alguém contestaria a tese de que a norma contida no art. 5ª, II, da CF (...) é mais importante e está, portanto, em um nível hierárquico materialmente superior ao da norma contida no art. 242, §2º, que prevê a manutenção do Colégio Pedro Segundo na órbita federal? SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. p. 122-3. In: ...Interpretação Constitucional...

descartados cânonesF

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F. É assim, por exemplo, o “princípio da unidade da Constituição” ou da

“concordância prática”, nova roupagem dada ao cânone da interpretação sistemática. Ou ainda, a proporcionalidade cujo parentesco com a idéia de equidade e com a interpretação teleológica de Savigny é difícil não reconhecer.

É certo, como alerta-nos Muller, que esses cânones clássicos não são em si suficientes para ar conta da complexidade de todo o processo de concretização. No entanto, também é certo que eles continuam a exercer papel relevante na aplicação do direito.