Retroatividade

Os efeitos retroativos podem ser vistos, inicialmente, sob duas perspectivas:

a) retroatividade pura; b) retroatividade clássica¹⁶⁸.

167 “Em resumo, na Inglaterra, como herança da teoria declarativa do precedente, que defende a preexistência do Direito à decisão judicial, a revogação de um precedente tem, salvo raríssimas exceções, efeitos retroativos. Diferentemente dos Estados Unidos onde, fruto de certo modo do realismo jurídico americano, que defende a criação judicial do Direito, os tribunais desenvolveram outras maneiras de aplicação do precedente revogador, através das quais ele não tem, necessariamente, efeitos retroativos (apesar de eles serem, ainda, a regra)”. SOUZA, M. A. D. Op. cit.

p. 157.

168 SOUZA, M. A. D. Op. cit. p. 160.

Obviamente, em qualquer uma das modalidades, o efeito ex tunc será capaz especialmente à vista da segurança jurídica das relações. Por isso sua aplicação é mínima e voltada, exclusivamente, à esfera criminal. Registre-se, também, que mesmo aí, a aplicação deste efeito é restritíssima e depende de especial e detida análise do caso concreto a ser aplicado.

Para elucidar a questão, registrem-se duas situações trazidas por Zander no Direito inglês, justificando a aplicação ou não do efeito:

Em Hawkins (1977) 1 Cr App. Rep., Lord Binghcul, o Lord Chief of Justice, citou um dictum de Mitchel (1977) 65 Cr. App. Rep 185, em que Lord Lane tinha cito: “deve ser claramente compreendido (...) alude o fato de que houve uma mudança aparente no Direito ou, para pôr mais precisamente, que concepções erradas anteriores sobre o significado de um statute tenham sido postas de forma correta, não proporciona um campo reabertas, seria difícil saber onde traçar a linha ou o quanto voltar”. A prática geral da corte, disse ele, era manter a visão contra a reabertura de condenações nestas circunstâncias, mas a corte deveria “abster-se de questões técnicas indevidas e perguntar se alguma injustiça substancial foi feita”. Em Hawkins, ele atua de forma que a permissão para apelar intempestivamente, depois de uma mudança no princípio relevante de Direito, foi recusada. Mais em David Cooke (2 de Dezembro de 1996, não reportada, CA N.° 9604988) a decisão seguiu outro c aminho. A permissão para apelar intempestivamente foi garantida porque o apelante estaria cumprindo uma pena de prisão - embora, no caso, as condenações por delitos diferentes foram substituídas¹⁶⁹.

169 “In Hawkins (1977) 1 Cr App. Rep. Lord Biaghan, Lord Chief of Justice, cited a dictum from Mitchel (1977) 65 Cr. App. Rep 185 where Lord Lane had said: ‘It should be clearly understood that the fact that there has been an apparent change in the law or, to put it more precisely, that previous

Outro exemplo que afasta a aplicação desse efeito, pode ser encontrado no Direito estadunidense com relação ao caso Mapp v. Ohio 367 US 643 (1961), no qual a Suprema Corte revogou o precedente estabelecido no caso Wolf v. colorado 338 US (1949), decidindo pela inadmissibilidade de utilização de prova ilegalmente obtida em processo criminal. A nova regra desencadeou inúmeros pedidos de habeas corpus, gerando decisões controvertidas. Chamada a resolver a questão, a Suprema Corte, no caso Linkletter v. Walker 381 US 618, 620 (1965), assim decidiu:

Uma vez aceita a premissa de que não estamos obrigados nem se nos proíbe aplicar uma decisão retroativamente, devemos sopesar os méritos e deméritos em cada caso olhando a história anterior da regra em questão,

Note-se, portanto, que a utilização do efeito, na modalidade outra, é pontual e fundamentada não apenas no princípio da igualdade como também no princípio da coerência do sistema, servindo tal fundamento, inclusive, para sua não aplicação.

misconceptions about the meaning of a statute have been put right, does not afford a proper ground for allowing an extension of time un which to appeal against conviction’.

But in a previos case Ramsden [1972] Crim. L.R. 547, CA, Lord Lane had said that in such a situation the court might grant leave to appeal out of time. In the least analysis, he said, ‘this Hurst in every case be a platter of discretion’. In Hawkins (1977) I Cr. App. Rep. Lord Bingham said ‘If such convictions were to be readily reopened in could be difficult to know where to aircrew the line or how far to go back'. The general practice of the Court he said was to set its face against the reopening of convictions in these circumstances, but the Cowl should ‘eschew undue technicality and ask whether any substancial injustice has been done'. In Hawkins, he acts, so leave to appeal out of time after a change in the relevant principle of law was refused. But in David Cooke (2 December 1996, unreported, CA No. 96049M the decision went the other way. Leave to appeal out of time was granted because the appellant was serving a prison sentence - though, in the event, conviction for different offences were substitute”. ZANDER, Michael. The law-make process. 5. ed. London: Butterworth, 1999. p- 349-350. Apud Idem., p. 166.

170 “Una vez aceptado len premisa de que no estamos obligados ni se nos está prohibido aplicar una decision retroactivamente, debemos sopesar los méritos y deméritos en cada caso mirando la historia anterior de la regla en cuestión, su finalidad y efecto, y si la operación retroactiva fomentará o aplazará su efecto". [Como] "(...) los propósitos de la regla Mapp tragam los seguintes: desalentar la acción ilegal de la policía; proteger la privacidad del hogar de las víctimas y que los órganos federales y estatales tengan los mismos estándares jurídicos. Dar a la regla Mapp un efecto coimpletamente retroactivo - dijo - no serviría a estos propósitos” ITURRALDE SESMA, Victoria. Op. cit. p. 173. Apud Idem., p. 170.

A retroatividade clássica, correspondente à ideia de atingimento de situações pretéritas sujeitas a modificação, não é capaz de atingir situações extintas pela prescrição e pela decadência, bem como jamais será capaz de atingir a coisa julgada. É, ainda, é a modalidade mais aplicada no common law, em especial na Inglaterra.

Além da aplicação deste efeito guardar suas premissas enraizadas no princípio da igualdade, pelo qual todos teriam direito ao tratamento isonômico de seus direitos, independente de critérios temporais estabelecidos pela norma judiciária, sua aplicação guarda especial consonância com a teoria declaratória da jurisdição. Pela teoria declaratória o juiz apenas declara o direito e, portanto, uma vez revogado um entendimento, porque equivocado, tal entendimento jamais teria constituído um direito verdadeiro, não podendo, continuar a ser aplicado ou servir como regulador das condutas da sociedade, mesmo daquelas já ocorridas no passado.

Apesar disso, independentemente da teoria a ser adotada a respeito da jurisdição, a verdade é que algumas situações surgidas no passado, inegavelmente, foram realizadas com base no precedente revogado, ou melhor, com base na confiança de sua autoridade. Por isso, a questão vastamente discutida é a que se refere à confiança nas decisões judiciais, a qual, aparentemente, restaria prejudicada pela aplicação retroativa do precedente revogador.

A questão apontada será tratada com mais vagar quando do enfrentamento da eficácia prospetiva das decisões revogadoras, contudo, por hora, cumpre destacar que quando há quebra da confiança no precedente revogado, a aplicação retroativa ocorre de forma bastante tranquila e sem oposições por parte da doutrina e da jurisprudência.

Veja-se que a revogação plena (overruling), quando realizada em estrita consonância com os princípios anteriormente traçados a sua aplicação, em especial à proteção da confiança justificada e da não surpresa, a aplicação dos efeitos retroativos, na perspectiva clássica, atende plenamente às exigências do sistema, não sendo por outra razão que sua aplicação corresponde à regra.

Perceba-se que como analisado, o common law possui diversas técnicas visando, justamente, a minar a confiança dos precedentes, ou pelo menos atenuar sua autoridade, de forma a prever a possível revogação do precedente. O mesmo

pode ocorrer por parte da academia que, paulatinamente, pode vir apontando a inadequação de um precedente, advertindo que a regra deveria ser revisada ou revogada, fazendo, pois, a quebra da confiança que deixa de ser justificável.

Permite-se, assim, que o precedente seja revogado, inclusive, com aplicação dos efeitos retroativos, sem que isso signifique qualquer tipo de rompimento com a estabilidade e previsibilidade do stare decisis.

Existem outras situações em que o precedente deve ser revogado em razão de equívocos ou de sua inadequação com os novos valores sociais e políticos, ou mesmo com o próprio Direito. Tal alteração, na regra, aplicada da forma clássica, com retroação às situações ocorridas na vigência da norma anterior, não se prestaria a tutelar o princípio da segurança, em especial, na perspetiva da previsibilidade, e do princípio da proteção da confiança.

Surge daí a necessidade de aplicação de efeitos diversos à revogação, quais sejam, os efeitos prospetivo a seguir enunciados.