RISCO DE AFRONTA À SEPARAÇÃO DOS PODERES

Além do risco de ofensa ao princípio da legalidade com a consequente abertura de um precedente perigoso, há que se dizer que, do ponto de vista de institucional, causaria no mínimo um mal-estar entre os poderes da República.

Como é cediço, no Brasil, a despeito do disposto na Carta Magna de 1988, é adotada teoria tripartida dos poderes, considerada cláusula pétrea49 no ordenamento jurídico vigente50. Contudo, é necessário dizer que a construção teórica do modelo atual utilizado no direito brasileiro possui raízes nas ideias Aristotélicas esposadas no livro “Política”.

Na referida obra, o pensador clássico grego vislumbrava a existência de três funções distintas no exercício do poder soberano: a edição de normas gerais; a administração da coisa pública e a resolução dos litígios havidos da aplicação da lei. Veja-se que apesar de acertada a divisão funcional do poder imaginada por Aristóteles, tinha-se a concentração de todas as funções nas mãos do soberano, o que certamente pouco alterava a situação de sobreposição deste em relação à população.

Já na obra de Montesquieu, o Espírito das Leis, datada do século XVIII, nota-se, conforme bem lembrado pelo Professor o Adolpho José Ribeiro51, além da divisão funcional

49 _{Ao discorrer sobre as cláusulas pétreas, o Professor Uadi Lammêgo Bulos assevera que: “Decerto que as} palavras são signos linguísticos e, como tais, constituem verdadeiros pedaços de vida encartados em folhas de papel. Por isso, cumpre-nos investigar o sentido dos vocábulos, porque, se empregados indevidamente, constituem as fontes dos mal-entendidos. O adjetivo pétrea vem de pedra. Significa "duro como pedra''. Trasladando a etimologia da palavra para o campo constitucional, cláusula pétrea é aquela insuscetível de mudança formal, porque consigna o núcleo irreformável da constituição. Podemos denominá-las - sem exclusão dos demais termos - cláusulas de inamovibilidade, porquanto diante delas o legislador não poderá remover elenco específico de matérias, quais sejam, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, os direitos e garantias fundamentais.” Já quanto à extensão daquelas, o renomado doutrinador leciona: “Sendo o poder reformador subordinado e instituído pelo instrumento que lhe traçou o perfil e ditou seu modus operandi, qual seja, o poder constituinte originário, nem tudo ele pode, nem todas as manifestações solicitadas poderá satisfazer, nem todas as reclamações formuladas poderão ser acolhidas. Do ponto de vista jurídico, é engano acreditar que os depositários do limitado poder reformador, investidos na laboriosa tarefa de modificar a Constituição, a fim de adaptá-la a novas realidades fáticas, tudo podem fazer. Se assim fosse, estariam aptos a exercer o poder constituinte originário, o que lhes permitiria elaborar um novo Texto Supremo e não, simplesmente, alterá-lo. Consequência disso, o legislador ordinário não tem varinha de condão para fazer mágicas, criando situações inconstitucionais, mantidas pela interpretação distorcida de preceitos e princípios reformulados. Assim, quem desejar saber a extensão dos incisos do § 42 do art. 60 não precisa ir muito longe; basta ter em mente o caráter instituído que condiciona as formas de exercício da competência reformadora. Evidente que rodas as limitações do poder reformador servirão de bússola para saber o que pode e o que deve ser mudado através de modificações formais. A razão de tudo isso é simples: o poder de reforma constitucional exercita-se num círculo de atividades reguladas e delimitadas. Alterar a estrutura das normas supremas do Estado não é o mesmo que criar leis ordinárias, resolver processos, realizar atos administrativos. Trata-se de uma faculdade excepcional, extraordinária!” BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 418-419.

50 _{CF, art. 60, §4°, III.}

51 _{Sobre o mérito da obra do Barão de Montesquieu, assevera o Professor Adolpho José Ribeiro: “Nesse sentido,} dispôs sobre a colocação das estruturas estatais em três distintos órgãos: o poder legislativo; o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes; e o poder executivo dependente do direito civil. Ao primeiro órgão,

do poder, a sua repartição orgânica, de modo que cada função deveria ser exercida por órgãos diversos a fim de se evitar a concentração, limitando-se, portanto, o poder do soberano.

Nessa linha, ensina Clèmerson Merlin Clève, que o poder político é uno e indivisível, posto que sua titularidade pertence ao povo. Não obstante, o povo, por intermédio da ordem constitucional vigente, oportuniza o exercício do poder “diferentes órgãos encarregados de exercer distintas funções ou atividades, ou ainda, diferentes funções.52”

Na contemporaneidade do direito brasileiro, os órgãos e as funções são bem separadas, consideradas harmônicas e independentes entre si, admitindo-se tão somente o exercício das funções atípicas nas hipóteses elencadas no próprio Texto Maior. Ademais, existem os mecanismos constitucionalmente previstos que permitem o controle recíproco entre os poderes, instituídos com o fim de evitar abusos, consubstanciando o chamado sistema de freios e contrapesos53.

Feitas as considerações teóricas pertinentes, é forçoso dizer que no campo prático há instabilidade institucional quando um poder invade a esfera de atuação do outro.

Nessa perspectiva, quando o julgador aplica analogia in mallam partem em sede de análise da qualificadora do homicídio funcional, ocorre a adição de sentido ao texto da regra elaborada pela via legislativa.

era incumbida a tarefa de elaboração das leis e de ab-rogação ou correção das leis anteriormente editadas. Ao segundo, incumbia a celebração da paz e a declaração da guerra, acrescidas a tarefa de velar pela manutenção da segurança interna e externa do Estado, além do envio ou recebimento de embaixadas – este órgão, Montesquieu denominou simplesmente de poder executivo. Ao último órgão, denominado de poder judiciário, caberia as funções de julgamento dos conflitos entre os indivíduos. Aquela repartição orgânica em órgãos distintos visava à proteção da liberdade política dos cidadãos. Era necessária a separação entre legislatura e sua execução, pois, caso contrário, as leis seriam feitas para serem executadas tiranicamente, resultando no cerceamento da liberdade dos indivíduos. Da mesma maneira, o poder legislativo deveria ser separado do órgão judicial, sob pena de o juiz ser, ao mesmo tempo, legislador e julgador, possibilitando a aplicação de seu total arbítrio às sentenças prolatadas. Não seria diferente se o poder judiciário fosse unido ao executivo, pois o juiz teria a quase totalidade da força de um opressor.” RIBEIRO, Adolpho José. As estruturas funcionais públicas e a atuação do poder judiciário: das origens do três poderes aos limites da justiça constitucional contemporânea.

52 _{CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3. ed. rev., atual e ampl. São Paulo:} Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 31.

53 _{O Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em breve síntese, também expõe os traços de influência da obra} de Montesquieu na estrutura do poder estatal contemporânea: “São elas: 1) no Estado, três funções são essenciais – a de dar a lei, a exercer a governança dentro da lei, mormente executando a lei, e a de julgar a conduta dos indivíduos e os litígios em geral, segundo a lei e de modo objetivo e imparcial. Ou seja, a legiferação, a administração e a jurisdição – distinção de funções; 2) estas funções não devem estar nas mãos de um só órgão ou poder, mas devem estar distribuídas entre ao menos três Poderes diferentes – divisão de funções; 3) Estes Poderes devem estar em condições de independência (e relativo) equilíbrio, para que cada Poder possa deter, se preciso for, outro ou outros Poderes – são os freios e contrapesos – a “balance of power” dos doutrinadores anglófonos.” FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A separação dos poderes: a doutrina e sua concretização constitucional. Disponível em: < http://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/CadernosJur idicos/40c%2006.pdf?d=636688172701896480>. Acesso em: 15 de setembro de 2019.

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Desta feita, o interprete atua como verdadeiro legislador positivo, o que, repise-se, é rechaçado pela jurisprudência do STF.

Nesse diapasão, observe-se o posicionamento do Pretório Excelso no julgamento do Mandado de Segurança n° 22.690:

Não cabe, ao Poder Judiciário, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anômala condição de legislador positivo (RTJ 126/48 – RTJ 143/57 – RTJ 146/461-462 – RTJ 153/765, v.g.), para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário – que não dispõe de função legislativa – passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. (MS 22.690, rel. min. Celso de Mello, j. 17-4-1997, P, DJ de 7-12-2006)54_.

Ainda, veja-se o entendimento esposado pelo STF na ADI n° 1.417:

O princípio da interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme

auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle de constitucionalidade, e

não apenas como regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, um vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF – em sua função de corte constitucional – atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. 55

Assim, nota-se que a adição de sentido por parte do Poder Judiciário, ao que legislador expressamente não previu, configura invasão indevida no espaço de atuação do Poder Legislativo, uma vez que, em que pese argumentação diversa, insere conteúdo incriminador ao texto da lei penal.

54 _{Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=393968>. Acesso em:} 27 de julho de 2019.

55 _{STF. ADI n° 1.417/DF. Rel. Octavio Gallotti. Dj: 02/08/1999. Data de publicação: 23/03/2001. Disponível em:} <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=385494>.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, pôde-se notar que os números que tratam da violência contra os agentes de segurança pública no Brasil são alarmantes, especialmente quando estes se encontram de folga, momento no qual geralmente convivem com familiares, amigos e pessoas queridas.

Preocupado com o quadro mencionado, o legislador resolveu dar especial proteção aos integrantes da segurança pública ao inserir a qualificadora prevista no art. 121,§2°, VII, do CP, criando a figura do homicídio funcional, a qual visa punir mais severamente quem intentar contra alguma das pessoas citadas em virtude de sua função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau.

Entretanto, omitiu do rol de proteção da qualificadora todos os parentes não biológicos dos agentes de segurança pública, inclusive os filhos adotivos, o que flagrantemente viola o princípio da igualdade, cuja sede constitucional fica mais acentuada com a dicção do art. 227, §6°.

Para sanar tal inconstitucionalidade via controle de constitucionalidade seria necessário, seja no controle concentrado ou difuso, equiparar os filhos biológicos aos adotivos por intermédio do uso de analogia, o que resultaria na piora da situação do réu e feriria o princípio da legalidade, já que o interprete adicionaria sentido ao texto da regra criada pelo legislador. Demais disso, poderia causar instabilidade institucional em razão da ofensa ao princípio da separação dos poderes pela atividade criativa do Poder Judiciário.

Destarte, entende-se que a melhor solução para sanar a inconstitucionalidade da qualificadora do homicídio funcional não seria oriunda da atividade jurisdicional, ante os riscos delineados ao longo deste estudo.

Em verdade, seria bem mais fácil e prático, por assim dizer, que o Poder Legislativo fizesse um pequeno acréscimo na redação do art. 121, §, VII, do CP, para incluir os parentes não biológicos de segurança pública.

O que causa muita estranheza é o fato do legislador, no ano de 2015, quando do desenvolvimento do processo legislativo da qualificadora ora estudada, não vislumbrar as implicações negativas oriundas da supressão dos parentes não biológicos, sobretudo os filhos adotivos, tendo em vista o insculpido no art. 227, §6°, bem como toda construção doutrinária e jurisprudencial já que conferia igualdade às diversas formas de parentescos.

Não obstante a isso, ainda há tempo para sanar a referida omissão inconstitucional pela via legislativa, antes que apareçam casos que necessitem de uma resposta do Guardião da

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Constituição, o qual, conforme minuciado neste trabalho, poderá ter a árdua missão de lidar com princípios e valores constitucionais em situação de colisão.

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