O romance em cadeia e a decisão judicial

Na obra intitulada Império do Direito, Dworkin explica que existem dois princípios de integridade política, quais sejam: (a) um princípio legislativo (exige que os legisladores tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente); e (b) um princípio jurisdicional (demanda que a lei seja vista como coerente). (1999, p. 213). Dworkin, assim, inicia a sua empreitada atendo-se ao princípio legislativo da integridade.

Entende o Autor que a equidade política é defendida e reconhecida pela maioria das pessoas, de maneira que cada um deveria ter certa ingerência sobre as decisões tomadas pelo Legislativo. Com prontidão, Dworkin rechaça as soluções conciliatórias, propondo como exercício mental o seguinte exemplo: suponha-se que o Parlamento tenha decidido criar uma lei que assegure somente às mulheres que nasceram em anos pares o direito ao aborto, não concedendo para as mulheres que nasceram em anos ímpares o mesmo direito. O Autor compreende que somos tencionados a rechaçar tal lei porque não aceitamos soluções conciliatórias quando questões de princípios estão em pauta. A resposta para a rejeição das soluções conciliatórias residiria, ainda, na própria integridade, uma vez que esta condenaria a

“incoerência de princípio entre os atos do Estado personificado” (1999, p. 216/217 e 223). A integridade restaria contrariada quando:

[...] uma comunidade estabelece e aplica direitos diferentes, cada um dos quais coerente em si mesmo, mas que não podem ser defendidos em conjunto como expressão de uma série coerente de diferentes princípios de justiça, equidade ou devido processo legal. (1999, p. 223/224).

O Autor defende a integridade como ideal político distinto, ao lado da equidade e da justiça, o que implica e significa dizer que, por vezes, a equidade e a justiça, em determinadas situações, devem padecer diante da integridade. A integridade teria o condão de proporcionar as seguintes vantagens: proporcionar à comunidade autoridade moral para centralizar o uso da força coercitiva; contribuir para a própria eficiência do direito; salvaguardar contra a fraude, a corrupção e a parcialidade. (1999, p. 215 e 228).

57 Segundo Dworkin, é necessário enxergar a comunidade como sendo um agente moral, porquanto deve-se poder embasar o exercício do poder coercitivo estatal e fundamentar por qual razão os cidadãos possuem uma obrigação moral de obedecer às leis. Entretanto, na visão do Autor, o melhor amparo da legitimidade política será encontrado no âmbito “mais fértil da fraternidade, da comunidade e de suas obrigações concomitantes” e não “no árido terreno dos contratos, dos deveres de justiça ou das obrigações de jogo limpo, que poderiam ser válidos entre os estranhos” (p. 249/250).

É necessário ressaltar que, “para defender o princípio legislativo da integridade” deve-se “defender o estilo geral de argumentação que considera a própria comunidade como um agente moral” e, portanto, Dworkin se propõe a apoiar o argumento de que um “Estado que aceita a integridade como ideal político tem um argumento melhor em favor da legitimidade que um Estado que não a aceite” (1999, p. 227 e 232).

Dworkin rejeita, como já se pontuou, que a legitimidade política possa ter respaldo no acordo tácito (próprio da noção de contrato social), no pressuposto do jogo limpo e nem nos deveres gerais de justiça. Isso porque as obrigações políticas poderiam ver-se incluídas nas chamadas “obrigações associativas”. Com efeito, as “responsabilidades que uma verdadeira comunidade mobiliza são especiais e individualizadas, e revelam um abrangente interesse mútuo que se ajusta a uma concepção plausível de igual interesse” (1999, p. 243).

Os requisitos de uma verdadeira comunidade seriam, portanto: (i) as obrigações do grupo são especiais; (ii) as responsabilidades são pessoais (de todos os membros); (iii) há uma responsabilidade geral (preocupação com o bem-estar de todo o grupo); (iv) as práticas do grupo mostram igual interesse por todos os membros.

As comunidades, ainda que verdadeiras, podem ser injustas ou, ainda, podem impulsionar a injustiça, causando, assim, um conflito entre a integridade e a justiça. Como exemplo, cite-se que uma “prática social pode definir um grupo racional ou religioso como uma associação, e esse grupo pode exigir que seus membros discriminem [...] os que não pertencem a ele.” (1999, p. 245). A questão da justiça aparece de forma salutar no seguinte excerto:

Uma vez que a interpretação é, em parte, uma questão de justiça, essa etapa pode mostrar que na verdade as responsabilidades aparentemente injustas não fazem parte da prática, pois são condenadas por princípios necessários à justificativa de outras responsabilidades impostas pela prática. Mas não podemos contar com isso: a melhor interpretação disponível pode mostrar que suas características injustas são compatíveis com o resto de sua estrutura. Desse modo, ainda que as obrigações que impõe sejam genuínas prima facie, coloca-se a questão de se a injustiça é tão grave e profunda a ponto de anular essas obrigações. [...] Às vezes, porém, a injustiça não será assim tão grave; em tais circunstâncias, surgirão dilemas, pois as obrigações injustas criadas pela prática não serão totalmente extintas. (1999, p. 247).

58 As obrigações políticas e a própria obrigação de obedecer ao direito seriam obrigações associativas. As comunidades políticas poderiam assumir os seguintes modelos: o modelo de regras, o modelo da comunidade de fato e o modelo da comunidade de princípios. A comunidade de princípios seria a única capaz de atender aos requisitos de uma verdadeira comunidade. O modelo da comunidade de princípios, na visão de Dworkin, é calcado na ideia de que os indivíduos apenas fazem parte de uma comunidade política genuína apenas:

[...] quando aceitam que seus destinos estão fortemente ligados da seguinte maneira:

aceitam que são governadas por princípios comuns, e não apenas por regras criadas por um acordo político. [...] Uma associação de princípios não é, automaticamente, uma comunidade justa; [...], mas o modelo dos princípios satisfaz as condições da verdadeira comunidade melhor do que qualquer outro modelo de comunidade possível para pessoas que divergem sobre a justiça e equidade a serem adotadas. (DWORKIN, 1999, p. 254).

A comunidade de princípios pode reivindicar uma autoridade moral de uma maneira que não está ao alcance das demais, desde que permaneça fiel à “promessa de que o direito será escolhido, alterado, desenvolvido e interpretado de modo global, fundado em princípios” (1999, p. 258). O Autor também aponta que a integridade diverge da simples coerência, porquanto aquela “exige que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção”, de maneira que pode acabar por se distanciar da “estreita linha das decisões anteriores, em busca de fidelidade aos princípios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo” (1999, p. 264).

Posteriormente, Dworkin volta-se para o princípio jurisdicional da integridade. O direito como integridade demandaria a percepção de que as “afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro”. Abandona-se, assim, o convencionalismo (voltado ao passado) e o pragmatismo (voltado para o futuro). (1999, p. 271).

O Autor ressalta que o direito como integridade é mais acentuadamente interpretativo do que o convencionalismo e o pragmatismo, uma vez que demanda dos juízes que continuem interpretando o mesmo material. Diversamente, o convencionalismo solicita aos magistrados que “estudem os repertórios jurídicos e os registros parlamentares para descobrir que decisões foram tomadas pelas instituições às quais convencionalmente se atribui poder legislativo”, ao passo que o pragmatismo “exige que os juízes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro” (1999, p. 272/273). Ainda:

59 O princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor – a comunidade personificada -, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade. (1999, p. 271/272).

No que se refere à importância da história para este princípio, Dworkin assinala que o princípio judiciário da integridade “começa no presente e só se volta para o passado na medida em que se enfoque contemporâneo assim o determine”: não tem a pretensão de reavivar os objetivos daqueles que primeiro criaram o direito, mas sim de justificar o que eles fizeram ou disseram. Assim sendo, quando um juiz declara que certo princípio faz parte do direito, ele também diz que “o princípio se ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a justifica”

(1999, p. 274). Ato contínuo, Dworkin passa a comparar a estrutura da decisão judicial à estrutura do romance em cadeia:

Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série: cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade. (1999, p. 276).

A tarefa do romancista em cadeia é semelhante à do juiz que decide um caso complexo, qual seja, a de escrever o melhor romance possível: espera-se, assim, que “os romancistas levem mais a sério suas responsabilidades de continuidade; devem criar em conjunto, até onde for possível, um só romance unificado que seja da melhor qualidade possível”, como se a obra pertencesse a um único autor. (1999, p. 276).

A estrutura interpretativa desse modelo de decisão judicial é dividida em duas dimensões, quais sejam, a dimensão da adequação (a interpretação adotada deve ser fluída quando comparada com o texto anterior e deve ser dotada de poder explicativo geral, além de ser coerente) e a dimensão do valor (trata-se de responder à pergunta “qual das leituras torna o romance melhor? Qual das leituras se ajusta melhor à obra em desenvolvimento, considerando todos os aspectos da questão?”). (1999, p. 277/278). Entretanto, é necessário perceber uma certa interpenetração dessas dimensões:

Mas as considerações formais e estruturais dominam a primeira dimensão também estão presentes na segunda, pois mesmo quando nenhuma das duas interpretações é desqualificada por explicar muito pouco, pode-se mostrar o texto sob uma melhor luz, pois se ajusta a uma parte maior do texto ou permite uma integração mais interessante de estilo e conteúdo. (1999, p. 278).

60 Por conseguinte, para Dworkin, os magistrados não podem simplesmente criar Direito novo, vez que o juiz não pode se desvincular da escrita anterior ou mesmo da obrigação de levar em consideração a coerência narrativa. Uma das seguintes objeções ao pensamento de Dworkin é a seguinte:

“Se um intérprete deve, finalmente, basear-se naquilo que lhe parece certo, tanto ao decidir se alguma interpretação é apropriada quanto ao decidir se ela torna o romance mais atraente, na verdade não está sujeito a nenhuma coerção, pois nenhuma opinião pode ser constrangida, a não ser por fatos externos e irredutíveis com os quais todos devem estar de acordo.” (1999, p. 282).

O Autor refuta a objeção supra ao inferir que, a partir da ótica do intérprete, a coerção que este sente é verdadeira “como se fosse incontroversa, como se todos a sentissem com a mesma força que ele”. Ainda, Dworkin explicita que mesmo se tal crítica for atenuada, ela ainda assim não prosperará, porquanto a complexidade e a estrutura do conjunto das opiniões do intérprete definirão a possibilidade de tais convicções exercerem, entre si, um controle recíproco. (1999, p. 283/284). O Autor então pede que o leitor passe a acompanhar o raciocínio desenvolvido pelo juiz “Hércules”, com as seguintes advertências: não se deve supor que as respostas de Hércules “definem o direito como integridade enquanto uma concepção geral do direito”. As respostas de Hércules seriam apenas as respostas que o Autor considerou serem as melhores naquele momento, sendo, portanto, passíveis de revisão. Hércules, então, deve resolver o caso McLoughlin – e ele começa criando uma lista com as possíveis resoluções, a partir de precedentes:

[...] (1) Ninguém tem direito à indenização, a não ser nos casos de lesão corporal; (2) As pessoas têm direito à indenização por danos morais sofridos na cena de um acidente, por parte de alguém cuja imprudência provocou o acidente, mas não têm direito à indenização por danos morais sofridos posteriormente; (3) As pessoas deveriam ser indenizadas por danos morais quando a prática de exigir indenização nessas circunstâncias reduzisse os custos gerais dos acidentes ou, de outro modo, tornasse a comunidade mais rica a longo prazo; (4) As pessoas têm direito à indenização por qualquer dano, moral ou físico, que seja consequência direta de uma conduta imprudente, por mais que seja improvável ou imprevisível que tal conduta viesse a resultar em dano; (5) As pessoas têm direito moral à indenização por danos morais ou físicos que sejam consequência de uma conduta imprudente, mas apenas quando esse dano for razoavelmente previsível por parte da pessoa que agiu com imprudência; (6) As pessoas têm direito moral à indenização por danos razoavelmente previsíveis, mas não em circunstâncias nas quais o reconhecimento de tal direito possa impor encargos financeiros pesados e destrutivos àqueles cuja imprudência seja desproporcional a sua falta. (DWORKIN, 1999, p. 288/289).

61 As possíveis resoluções se contradizem entre si. Hércules então deve perguntar se “uma pessoa poderia ter dado os vereditos dos casos precedentes se estivesse, coerente e conscientemente, aplicando os princípios subjacentes a cada interpretação”. Neste ponto, Hércules descarta as opções um e dois. A interpretação um é descartada em razão de sua incongruência com os precedentes: ninguém que tivesse exarado a decisão dos precedentes citados no caso poderia ter chego à conclusão de que ninguém tem direito a indenização, ressalvados os casos de lesão corporal. Já a interpretação dois é deixada de lado por simplesmente ser arbitrária e não estatuir nenhum princípio de justiça. (1999, p. 290).

Os magistrados, na visão de Dworkin, devem decidir com base em princípios, não em políticas. Assim, quando a interpretação três é lida de forma a espelhar um argumento político, ela deve ser rejeitada. As interpretações quatro, cinco e seis sobrevivem ao primeiro teste e, agora, Hércules deve perguntar “se alguma das três deve ser excluída por incompatibilidade com a totalidade da prática jurídica de um ponto de vista mais geral” (1999, p. 292/293).

A ampliação da análise de Hércules revela que a proposição quatro deve ser eliminada, sob a alegação de que os requerentes não fariam jus à “indenização se o dano físico que sofreram não fosse razoavelmente previsível na época em que a negligência do réu o provocou”. As soluções cinco e seis permanecem. Tal constatação faz com que Hércules amplie ainda mais a sua investigações e, neste caso, acaba por descobrir um padrão misto nos precedentes que aplicaram tais soluções. A controvérsia é pouco a pouco aprofundada, de maneira que Hércules:

Decidirá, então, que o problema da adequação não desempenha nenhum papel útil em suas deliberações, mesmo na segunda dimensão. Ele deve agora enfatizar os aspectos mais nitidamente essenciais dessa dimensão: deve decidir qual é a interpretação que mostra o histórico jurídico como o melhor possível do ponto de vista da moral política substantiva. Vai compor e comparar duas análises. A primeira pressupõe que a comunidade personificada adotou e está fazendo cumprir o princípio da previsibilidade como sua prova de responsabilidade moral por danos causados por negligência [...] A segunda pressupõe, por sua vez, que a comunidade adotou e está fazendo cumprir o princípio de previsibilidade limitado por um teto máximo imposto à responsabilidade. [...] A resposta de Hércules vai depender de suas convicções sobre as duas virtudes que constituem a moral política que aqui consideramos: a justiça e a equidade. (1999, p. 298).

A análise de Hércules, no tocante à dimensão da adequação, opera com base no que Dworkin chama de “prioridade local” (áreas do Direito). A divisão do direito em áreas é conhecida na prática jurídica e nas universidades, assim, nenhum empreendimento interpretativo poderia simplesmente ignorá-la. Assim, Hércules pretende enxergar essa divisão sob a sua melhor luz, ou seja, a partir da ideia de que ela corresponde à opinião pública, proporcionando maior previsibilidade às decisões. Entretanto, Hércules não estará tão

62 confortável em aceitar a prioridade local “quando os limites tradicionais entre as áreas do direito se tornarem mecânicos e arbitrários, ou porque a moral popular passou por uma modificação ou porque o conteúdo das divisões não mais reflete a opinião pública” (1999, p. 300-302).

O Autor ainda se propõe a destacar alguns pontos: (i) aquele que aceita o direito como integridade também deve aceitar que a “verdadeira história política de sua comunidade irá às vezes restringir suas convicções políticas em seu juízo interpretativo geral”; (ii) quando duas ou mais interpretações se afiguram como possibilidades, o juiz estará diante de um caso difícil, sendo que diferentes juízes podem divergir acerca de qual solução adotar, ou seja, irão divergir acerca de qual é o direito de sua comunidade; (iii) as dimensões de adequação e de conteúdo são sensíveis ao juízo político do magistrado, uma vez que compreendem seu compromisso com a integridade; (iv) os casos difíceis irão forçar o juiz a desenvolver, concomitantemente, suas concepções de direito e de moral política; (v) nenhum juiz deve pretender levar as suas análises até as últimas instâncias, tornando novas reflexões uma desnecessidade. (1999, p. 305-308).

O juiz Hércules é alvo de muitas críticas. A primeira crítica acusa Hércules de substituir o verdadeiro conteúdo do direito por seu próprio parecer. Essa primeira objeção pode ser entendida de duas maneiras: (i) a primeira aduz que Hércules estava errado ao recorrer à justiça e à equidade – neste caso, a crítica acaba por ser somente uma crítica à forma como Hércules aplicou seus métodos; (ii) a segunda diz que a resposta correta pode ser sempre depreendida de forma neutra e reportada aos precedentes – a tal versão, Hércules responde que essa opinião nada tem de neutra, já que haveria uma razão política para dizer que todos os casos devem ser resolvidos segundo concepções desenvolvidas por juízes do passado. (1999, p. 309/310). A segunda crítica diz que quando duas ou mais soluções sobrevivem ao teste da adequação, não se pode dizer que apenas uma é a correta, mesmo porque a moral política seria subjetiva, ao que Hércules replica:

A uma concepção de direito pedimos que nos ofereça uma descrição dos fundamentos do direito – das circunstâncias nas quais as afirmações sobre o que é o direito deveriam ser aceitas como verdadeiras ou bem fundadas – que nos mostre por que o direito autoriza a coerção. O direito como integridade responde que os fundamentos do direito estão na integridade, na melhor interpretação construtiva das decisões jurídicas do passado, e que o direito é, portanto, sensível à justiça no sentido reconhecido por Hércules. Desse modo, não há nenhuma maneira pela qual Hércules possa reportar sua conclusão sobre o caso da sra. McLoughlin, a não ser afirmando que, do modo ele o compreende, o direito a favorece. (1999, p. 312).

63 A terceira crítica infere que a integridade só desempenharia um papel na dimensão da adequação, mas não na segunda dimensão. Tal crítica não poderia sobreviver, vez que a integridade demanda que seja escolhida a solução que melhor emerge “do ponto de vista da moral política como um todo”. A quarta crítica volta-se ao seguinte questionamento: ainda que exista uma resposta correta, não seria justo que a resposta fornecida por um juiz fosse considerada definitiva quando outros pontos de vista não podem a ela se contrapor. Essa crítica também pode ser levada muito longe, porquanto as pessoas de uma comunidade de princípios esperam que os juízes se esforcem em prol da integridade e, quando eles o fazem, acabam por fortalecer a natureza de princípio da comunidade. Poder-se-ia também cogitar que Hércules é apenas um mito, um modelo impossível de ser seguido por qualquer juiz: ainda assim, Hércules revela a estrutura obscura das sentenças judiciais, tornando-as sensíveis à avaliação. (1999, p.

313/316).

Apresenta-se, além do mais, o desafio do ceticismo interior. O ataque mais relevante do ceticismo interior reside em alegar que determinada vertente do direito (como o “direito de acidentes”) “está tão cheio de contradições que nenhuma interpretação pode ajustar-se a mais do que uma parte arbitrária e limitada dele” (1999, p. 319/320).

Hércules argumenta que a integridade seria violada se qualquer dos princípios imbuídos nas soluções cinco e seis fosse totalmente abandonado. Quando esses dois princípios entram em conflito, a integridade pede “um sistema não arbitrário de prioridade, avaliação ou acomodação entre eles, um sistema que reflita suas fontes respectivas em um nível mais profundo de moral política” (1999, p. 320/321).

O cético ainda poderia afirmar que os princípios em conflito na realidade são resultantes de “dois pontos de vista incompatíveis da ação ou da responsabilidade humana, não podendo, portanto, conviver em nenhum sistema coerente de governo”. O cético interior, sob o manto dos estudos jurídicos críticos, tenciona “mostrar não apenas que diferentes ideologias produziram partes diferentes do direito, mas que qualquer justificativa contemporânea competente dessas diferentes partes exporia [...] contradições fundamentais de princípios”, de sorte que o empreendimento de Hércules estaria fadado ao fracasso, entretanto, Dworkin insta que os céticos comecem de onde Hércules começou e demonstrem, infalivelmente, que a

“descrição falha e contraditória é a única disponível” (1999, p. 322/323 e 325/326).

O caminho para a decisão falha e contraditória também não pode ser encontrado no argumento de que o liberalismo é contraditório em si e que, portanto, garante a posição cética em qualquer interpretação, mormente o fato de que a “estrutura constitucional e as principais

64 linhas doutrinárias das modernas democracias ocidentais só podem ser justificadas como a elaboração de uma concepção essencialmente liberal da personalidade e da comunidade” (1999, p. 326). Em breve nota de rodapé, Dworkin esclarece que o liberalismo aceita que as pessoas usualmente demonstrem interesse pelo destino dos demais, assim, não seria compreensível dizer que as pessoas não podem partilhar valores suficientes à manutenção de uma linguagem comum e de instituições sociais. (1999, p. 327).