Saúde como direito público subjetivo

Uma questão importante com relação ao direito à saúde, que não se pode deixar de mencionar, vai ao sentido do seu reconhecimento como direito público subjetivo, ou seja, o direito que confere aos indivíduos a possibilidade de transformar a norma geral e abstrata (direito objetivo) em algo que possui como próprio (direito subjetivo)346, exigindo-a do Estado. O titular do direito subjetivo, na falta de cumprimento da obrigação, tem contra o devedor uma pretensão, ou seja, o direito de exigir coativamente, em juízo ou fora dele, a prestação devida. Diante de um direito subjetivo, o Poder Público tem o dever de dar, de fazer ou não fazer algo

344 _{Cf. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do} direito constitucional no Brasil. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 13-100, jul./dez. 2006. p. 28. Disponível em: <http://www.tjce.jus.br/esmec/pdf/THEMIS_v4_n_2.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2008. : “A colisão de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação. A subsunção, não é capaz de resolver o

problema, por não ser possível enquadrar o mesmo fato em normas antagônicas. Tampouco podem ser úteis os critérios tradicionais de solução de conflitos normativos – hierárquico, cronológico e da especialização – quando a colisão se dá entre disposições da Constituição originária. Neste cenário, a ponderação de normas, bens ou valores é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele fará concessões recíprocas, procurando

preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matéria é o princípio instrumental da razoabilidade.”

345 _{DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. op.cit. p. 36.}

346 _{Cf. Clarice Seixas Duarte, direito público subjetivo trata-se de uma capacidade reconhecida ao indivíduo em} decorrência de sua posição especial como membro da comunidade, que se materializa no poder de colocar em movimento normas jurídicas no interesse individual. DUARTE, Clarice Seixas. Direito Público Subjetivo e Políticas Educacionais. Revista São Paulo em Perspectiva, 18(2): 113-118, 2004. Disponível em:

em benefício de um particular.347 Assim, se o Estado não cumpre com seu papel implementando políticas públicas de saúde, de forma a alcançar um grau de satisfação de atendimento a todas as pessoas, essa mesma política poderá ser questionada pela via judicial. Sobre o reconhecimento dos direitos sociais como direito público subjetivo, Canotilho analisa:

No entanto, e embora tenha sido reconhecido que o Estado, os poderes públicos e o legislador estão vinculados a proteger e a garantir prestações existenciais, a doutrina e a jurisprudência abraçaram uma posição cada vez mais conservadora: (i) as prestações existenciais partem do mínimo para uma existência minimamente condigna; (ii) são consideradas mais como dimensões de direitos, liberdades e garantias (direito à vida, direito ao desenvolvimento da personalidade, direito ou princípio da dignidade da pessoa humana) do que como elementos constitutivos de direitos sociais; (iii) a posição jurídico-prestacional assenta primariamente em

deveres objetivos, prima facie do Estado, e não em direitos subjetivos prestacionais

derivados diretamente da constituição.348

O autor observa a posição conservadora da doutrina e jurisprudência, no sentido de considerar as prestações existenciais como dimensões de direitos, liberdades e garantias individuais, não as considerando como elementos que integram os direitos sociais. As prestações existenciais não são compreendidas por esses grupos como elementos que constituem os direitos sociais, derivados diretamente da Constituição.

Na defesa de que saúde é um direito subjetivo, Fernando Aith349 afirma que o Estado deve intervir na dinâmica social para a proteção do direito à saúde. Além do caráter de direito social, a saúde também possui diversas características que lhe oferecem contornos de direito subjetivo público. O direito à saúde é um direito subjetivo público, ou seja, um cidadão ou uma coletividade têm a faculdade de agir em juízo para ter um direito seu observado, para exigir do Estado ou de terceiros responsáveis legalmente a adoção ou a abstenção de medidas

347 _{Cf. Clarice Seixas Duarte, direito público subjetivo trata-se de uma capacidade reconhecida ao indivíduo em} decorrência de sua posição especial como membro da comunidade, que se materializa no poder de colocar em movimento normas jurídicas no interesse individual. DUARTE, Clarice Seixas. Direito Público Subjetivo e

Políticas Educacionais. Revista São Paulo em Perspectiva, 18(2): 113-118, 2004. Disponível em:

<www.scielo.br/pdf/spp/v18n2/a12v18n2.pdf>. Acesso em: 30/abr/2010.

348 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O Direito Constitucional como Ciência de Direcção: o núcleo essencial de} prestações sociais ou a localização incerta da socialidade (Contributo para a reabilitação da força normativa da “constituição social”). Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 22, fev. 2008. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao022/Jose_Canotilho.htm>

Acesso em: 21/set/2008.

349 _{AITH, Fernando e DALLARI, Sueli Gandolfi. Vigilância em saúde no Brasil: os desafios dos riscos sanitários do} século XXI e a necessidade de criação de um sistema nacional de vigilância em saúde. Rev. Direito Sanit. [online]. 2009, vol.10, n.2 [citado 2011-03- 05], pp. 94-125. ISSN 1516-4179. Disponível em: <http://www.revistasusp.sibi.usp.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1516-

concretas em favor da sua saúde.

Considerando-se saúde um direito fundamental, não sendo possível o acesso das pessoas às prestações e medidas concretas em favor de sua saúde, deve-se recorrer ao Judiciário a fim de se pleitear judicialmente do Estado a realização da medida cabível para o efetivo exercício do direito à saúde.

Paralelamente ao processamento de demandas individuais, Henriques alerta, deve-se tentar discutir a questão em outras sedes, de modo a produzir mais igualdade, ampliar a efetividade das disposições constitucionais e evitar efeitos colaterais eventualmente observados no contexto das demandas individuais.350

Contudo, embora nas ações individuais prevaleça a dimensão individual do direito à saúde, não se pode automaticamente concluir que elas necessariamente prejudiquem a dimensão social do direito à saúde ou a coletividade.351

Assim, segundo Duarte, no contexto do Estado Social e Democrático, que incorporou em sua Constituição um extenso rol de direitos sociais, “o grande desafio é conter os abusos causados pela inércia estatal no cumprimento do dever de realizar prestações positivas. Estas prestações nada mais são do que as políticas públicas objeto dos direitos sociais reconhecidos constitucionalmente.”352 Em outras palavras, o controle da atuação do Estado deve se voltar ao cumprimento dos objetivos e programas de ação governamentais constitucionalmente delineados, para a realização de direitos por meio da implementação de sistemas públicos adequados de saúde, educação, assistência social, dentre outros previstos no artigo 6º da Constituição Federal de 1988.

Vencida a questão de que saúde é um direito subjetivo, e pode ser pleiteado tanto coletivamente como individualmente, resta determinar os limites a que estariam submetidas as decisões por prestação de saúde.

350 _{HENRIQUES, Fátima Vieira. Direito prestacional à saúde e atuação jurisdicional. In: SOUZA NETO, Claudio} Pereira de e SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais em

espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 820.

351 _{SILVA DE SOUZA, Antonio Fernando Barros e. Audiência Pública de Saúde – STF. Disponível em:} <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Dr._Antonio_Fernando_Barros_eSilv a_de_Souza___ProcuradorGeral_da_Republica_.pdf> . Acesso em: 05/mar/2011.

352 _{DUARTE, Clarice Seixas. Direito Público Subjetivo e Políticas Educacionais. Rev. São Paulo em Perspectiva,} 18(2): 113-118, 2004. Disponível em: <www.scielo.br/pdf/spp/v18n2/a12v18n2.pdf>. Acesso em: 30/abr/2010.