A sanção administrativa advinda do Poder Punitivo do Estado passou a ser um tema merecedor de atenção e estudo. Apesar de sempre remeter a ideia do ius puniendi estatal a Direito Penal, a aplicação de sanções pelo Estado, no ramo do Direito Administrativo, tem se multiplicado cada vez mais, vindo a despertar a necessidade de um controle maior, mediante a observância de princípios e regras garantidoras de direitos aos administrados e cidadãos, condição para a sanção imposta ser legítima102.
Antes de iniciarmos o estudo no tocante a natureza das penalidades aplicadas pelos Tribunais de Contas, é necessário traçarmos algumas considerações acerca das sanções administrativas, quanto a sua classificação, conceito, finalidade, tendo em vista tratar-se de matéria controvertida na doutrina e também pouco estudado até o presente momento.
Pois bem, Rafael Munhoz defende a classificação das sanções administrativas em duas categorias: sanções administrativas retributivas e sanções administrativas ressarcitória, sendo ambas sanções jurídicas impostas pela Administração Pública, pressupondo a consumação de um comportamento ilícito. Segundo o autor, a retributiva esgota-se na aplicação de um mal ao infrator. Trata-se de medida de simples retribuição pela infração, sem qualquer pretensão de ressarcimento do dano causado pela conduta delituosa ou de restauração do status quo ante103. O seu objetivo é uma repreensão preventiva, ou seja, evitar a ocorrência de novas condutas ilícitas.
Já no que tange a sanção ressarcitória, Rafael Munhoz afirma que tal medida não se esgota na imposição de um mal ao infrator, ela altera a situação de fato existente ao reparar o dano causado à vítima pela infração104.
Apesar de o autor considerá-las sanções administrativas, cada uma tem um regime jurídico próprio. Ao impor a medida retributiva, a Administração Pública deverá observar alguns princípios específicos, os quais são aplicáveis em toda atuação do Poder Punitivo do Estado, seja ele exercido nas sanções penais ou sanção administrativa retributiva: legalidade, culpabilidade e pessoalidade105.
Diversamente se compreende o regime jurídico das medidas ressarcitórias, onde o comportamento proibido é causar dano, não se valendo da necessidade de uma norma que
102 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; Garcia, Flávio Amaral. A principiologia no Direito Administrativo
Sancionador. 2014. Disponível http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-37-JAN-2014-FLAVIO-
AMARAL-DIOGO-NETO.pdf, acesso em 20/11/2017.
103 MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador, pp. 75/76
104 Ibidem p. 77. 105 Ibidem p. 80.
descreva detalhadamente a conduta proibida; a responsabilidade é objetiva; transmitindo a responsabilidade de reparar o dano a terceiros106.
Rafael Munhoz entende que somente a sanção administrativa retributiva tem a incidência do regime jurídico punitivo, integrado por princípios usualmente vinculados ao direito penal.
Enquanto Rafael Munhoz de Mello entende que a sanção ressarcitória também é uma sanção administrativa, Fábio Medina Osório se posiciona de forma diversa. Para ele apesar de ser uma sanção intimidatória, ela não assume um pressuposto finalístico aflitivo ou disciplinar, bem como repressor, se aproximando mais da responsabilidade civil, sendo a obrigação de ressarcir uma restituição ao estado anterior107.
Ressalto que, o que mais interessa no nosso estudo neste capítulo é compreender, a partir das considerações expostas, se as medidas sancionatórias aplicadas pelos Tribunais de Contas se enquadram como sanções administrativas, e se o regime jurídico incidente é também punitivo, submetendo o processo e a sua atuação ao direito administrativo sancionador.
Fazendo uma breve recapitulação108 de que a aplicação de sanções administrativas para o autor Rafael Munhoz é uma exclusividade da autoridade administrativa no exercício de uma função administrativa, e partindo da concepção de que o Tribunal de Contas ao exercer sua competência constitucional de fiscalização, desempenha função administrativa, as sanções aplicadas pelo órgão controlador possuem natureza de sanções administrativas.
Fábio Medina na medida em que conceitua sanção administrativa como um mal ou castigo como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, descarta tal possibilidade109, ao afirmar que as medidas de responsabilidade por incumprimento de deveres de gestão, nem sempre podem ser confundidas com sanções administrativas110.
O autor defende a existência de um regime jurídico próprio aplicáveis aos gestores, com obrigações normativas variáveis, podendo ser elementares ou de conhecimentos técnicos, dada a quantidade de gestores existentes em todo o país, de modo que até mesmo o grau de exigibilidade no tocante aos requisitos de responsabilização também é variável111.
Ainda sobre as obrigações da gestão, o jurista defende que o órgão controlador tem a possibilidade de exigir dos gestores o atendimento às obrigações de gestão por resultados,
106 Ibidem p. 81.
107 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 5ª Ed., pp. 114/115
108 Acerca da função administrativa, ver capítulo 3 do trabalho.
109 Rafael Munhoz descarta a possibilidade de o Tribunal de Contas aplicar sanção administrativa, considerando a
penalidade imposta como sendo de outra natureza.
110 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 5ª Ed., p. 117.
podendo ser cobradas através de medidas gravosas, já que para Fábio Medina a gestão pública pode gerar obrigações de cunho estatutário, e, portanto, conectadas a ilícitos atípicos, ou seja, não tipificados, e que por isso não incidiria o Direito Administrativo Sancionador112.
Assim, diante da discricionariedade existente para efetivar o controle e a responsabilidade dos gestores públicos, para Fábio Medina tal infração fica de fora do âmbito do Direito Administrativo Sancionador. No entanto, apesar de não considerar uma sanção administrativa, as garantias que se aplicam ao processo que imputam as medidas de responsabilidade da gestão, são similares as aplicadas aos processos sancionadores, por serem gravosas e cerceadoras de direitos individuais, sendo o regime jurídico cabível, o do sistema constitucional, que aplica as regras e princípios garantistas aos direitos dos administrados e jurisdicionados113.
Em suma, de acordo com Fábio Medina Osório, para a aplicação de uma sanção administrativa ao suposto infrator, não poderá haver na norma qualquer discricionariedade, nem na conduta proibida e nem na penalidade a ser aplicada.
Apesar de concordar com o autor Fábio Medina Osório quanto a abrangência da autoridade competente para aplicar sanção administrativa, ou seja, entendimento de que a sanção administrativa não se restringe a função administrativa, respeitando opiniões contrárias, considera-se divergir quanto ao posicionamento acerca das medidas de responsabilidade na gestão não ser consideradas sanções administrativas.
Dentre as penalidades aplicadas pelo Tribunal de Contas da União, nos termos dos artigos 57 ao 61 da Lei Orgânica nº 8.443/92, podem ser: aplicação de multa, ressarcimento ao erário, afastamento provisório do cargo, inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública, bem como solicitar as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito.
No caso do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, de acordo com a Lei Orgânica 464/2012-TC, as sanções estão previstas nos artigos 107 ao 110, bem como em outros dispositivos do mesmo Diploma Legal, como artigo 1º, inciso XXVI, alínea “a” e “b”114, artigo
112 Ibidem. p. 119.
113 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 5ª Ed., p. 120.
114 Art. 1º O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas
do Estado, ao qual compete: XXVI - propor: a) à Procuradoria-Geral do Estado ou do Município, ou órgão equivalente, ajuizamento de pedido de arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito para com a Fazenda Pública, bem como de sequestro dos bens dos que hajam enriquecido ilicitamente por influência ou abuso de cargo ou função; e b) à autoridade competente, nos casos do § 4º do art. 37 da Constituição Federal, as sanções de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação estabelecidas em lei;
1º, inciso XXVII, que é suspender o recebimento de novos recursos públicos pela entidade privada beneficiada por auxílio ou subvenção115, além de medidas cautelares, dentre outras.
Ocorre que ambos os Tribunais, Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, com a intenção punitiva, repressiva, disciplinar, elencam em suas leis multas aplicadas aos gestores com valores, muitas vezes demasiadamente elevados.
Neste momento vou me ater ao Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte. No TCE/RN, por exemplo, o valor da multa prevista no artigo 107, inciso II, pode chegar até R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigida no mês de janeiro de cada ano; em caso de ressarcimento, apesar de não ser considerada sanção administrativa, com base no entendimento do autor Fábio Medina Osório, será aplicada multa de até 100% (cem por cento) do valor do débito imputado ao responsável, cuja gradação varia de acordo com a gravidade do dano e conduta, de modo que, no meu ponto de vista, tal sanção, a multa, objetiva punir o responsável pela conduta irregular danosa e evitar que volte a praticar o ilícito. Afora isso, existem outras medidas gravosas, como ter suas contas julgadas irregulares e podendo ter como consequência a inelegibilidade, bem como a apuração de ilícitos penais pelo Ministério Público Estadual; ficar inabilitado por cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança; declaração de inidoneidade do licitante fraudador para participar por até cinco anos de licitação, demonstrando que são sanções retributivas em decorrência de um comportamento irregular, implicando ao sancionado a privação de seus direitos.
Além disso, ante o poder regulamentar do Tribunal de Contas, conforme §3º do artigo 1º e artigo 7º, inciso XIX, ambos da Lei Complementar nº 464/2012-TCE/RN, podendo expedir atos normativos sobre matéria de sua atribuição, existem Resoluções regulamentando os modos de organização, composição e elaboração de documentos, procedimentos e demonstrativos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como de processos de execução da despesa pública, no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte e dos seus respectivos Municípios, estabelecendo formas e prazos para sua apresentação ao Tribunal de Contas.
A Resolução mais recente de nº 011/2016-TCE/RN veio regulamentar a Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelecendo aplicação de multas e cominações específicas, como a impossibilidade de o ente receber transferências voluntárias e contratar operações de crédito até regularizar a situação, nas hipóteses de omissão do dever de prestá-las, no prazo legal e regulamentar, bem como na hipótese de inobservância da forma exigida, que nada mais são, do
115 Art. 1º [...]: XXVII - suspender o recebimento de novos recursos do Estado, dos Municípios, ou de suas
autarquias ou fundações públicas, por parte de entidade privada que, beneficiada por auxílio ou subvenção, não haja prestado contas;
que uma sanção administrativa aplicada ao responsável que transgrediu o dever de observância a norma legal116.
Ademais, inobstante a aplicação da sanção administrativa a uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, alcança também além das regras, princípios que devem ser considerados e ponderados pelo responsável nos seus atos de gestão, vez que cabe ao Tribunal de Contas no exercício de sua competência de fiscalização e julgamento de contas, decidir sobre a legalidade, legitimidade, economicidade, eficiência, eficácia, efetividade, a razoabilidade e a proporcionalidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, com fundamento no §1º do artigo 1º da Lei Orgânica 464/2012.
No que tange ao princípio da legalidade, Vladimir da Rocha França leciona: “constitui elemento essencial de um princípio maior, o da juridicidade administrativa, que tem alcance bem mais amplo e, portanto, não se restringindo à lei formal”117.
Sobre o que Fábio Medina pontuou, de que existem uma infinidade de gestores espalhados por todo o Brasil variando quanto aos deveres de cada um, bem como ao grau de exigibilidade das responsabilidades, atuando cada Órgão Controlador isoladamente, é necessário trazer ao presente trabalho os ensinamentos do autor Helio Saul Mileski:
[...] com leves variações em decorrência das peculiaridades locais, à simetria do sistema federal, o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos realizado pelos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais segue a mesma linha de procedimento do Tribunal de Contas da União, inclusive no que tange ao estabelecimento de responsabilidades, objetos e alcance da decisão e suas repercussões jurídicas118.
Outrossim, existem normas que valem para todo o País, como a Lei de Licitação (8.666/93), Lei de Responsabilidade Fiscal (101/2000), Lei Federal nº 10.028/2000, Lei 4.320/64, as normas estabelecidas pela própria Constituição Federal, dentre outras, onde o mínimo que se espera de um gestor quando assume o cargo eletivo é o conhecimento das suas
116 EMENTA: CONSTITUCIONAL E FINANCEIRO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. PREFEITURA
MUNICIPAL DE SERRA DE SÃO BENTO. EXERCÍCIO DE 2011. IMPROPRIEDADES DE CONOTAÇÃO FORMAL. ATRASO NA ENTREGA DO RGF E DE ANEXOS DO SIAI. NÃO PUBLICAÇÃO DO RGF E DO RREO. NÃO PREENCHIMENTO DOS ANEXOS 38 E 41 DO SIAI. REVELIA. IRREGULARIDADE DAS CONTAS E APLICAÇÃO DE MULTAS. A mora é fato de constatação objetiva, apurada de forma eletrônica pelo próprio SIAI, e atrai a responsabilização do gestor por conduta presumivelmente culposa deste, que agiu, no mínimo, em descuido com o dever de observar os prazos legais para remessa de sua prestação de contas. Atendendo ao princípio jurídico do non bis in idem, não são acumuláveis as multas pela não publicação do RGF (art. 26, I, da Res. nº 022/2011-TC) com aquela prevista para a hipótese de não remessa do comprovante de publicação (art. 28, inciso I, alínea “a”, da Res. nº 022/2011 – TC), penalidade esta que somente deve incidir quando a publicação ocorreu no prazo e apenas o comprovante foi entregue a destempo. (Processo nº 700097/2012 – TCE RN, Rel. Antônio Gilberto de Oliveira Jales, Acórdão nº 429/2016-TC, Órgão Julgador 1ª Câmara. Data do julgamento em 15/12/2016).
117 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa, 2000, p. 62
obrigações estabelecidas pelo ordenamento jurídico, o seu cumprimento e o dever de agir de acordo com as diretrizes normativas, sempre pautado na legalidade, na moralidade, eficiência, na transparência.
Dessa forma, a partir do momento que o ordenador da despesa deixa de cumprir com sua obrigação legal, é perfeitamente previsível uma punição resultante da conduta praticada de acordo com a sua gravidade, de modo que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece, nos termos do artigo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Inclusive, é importante ressaltar que a função dos Tribunais de Contas não se restringe a condenar e aplicar punição não, os Tribunais de Contas vêm dando ênfase ao seu papel educacional em contínua capacitação, através da realização de cursos presenciais, aulas online, seminários e até mesmo deslocando servidores para ministrar cursos nas principais sedes do Estado, tendo como público alvo principalmente os gestores e servidores de diversos órgãos, sempre objetivando disseminar conhecimento de forma mais acessível para aqueles que exercem função pública e que tem a obrigação de fazer uma boa administração em prol do interesse público, sem olvidar da população que poderá participar de cursos a fim de estimular a efetividade do controle social.
Nesse sentido, reputa-se que as sanções aplicadas pelos Tribunais de Contas, salvo as de ressarcimento que são reparatórias e as medidas cautelares em que o ilícito ainda não ocorreu, são sanções administrativas com regime jurídico punitivo, devendo observar os princípios aplicados ao Direito Administrativo Sancionador, resguardando as garantias individuais daquele suposto infrator, de modo a impedir que a pena ultrapasse os limites expressos pelas normas constitutivas do Estado.
Sobre os direitos individuais, os autores Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis ensinam que a proteção e reparação das garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, as quais objetivam assegurar a integridade (prevenção) do direito e/ou a correção da violação ou ameaça de violação do direito na intenção de fazer valer os direitos dos interessados, representando as garantias preventivas como sendo normas que estabelecem a organização das autoridades estatais, bem como a fiscalização, limitando o poder estatal através da separação dos poderes que realizam controles recíprocos. E as garantias repressivas como impedimento para infringência de direitos fundamentais ou saneamento das lesões decorrentes das violações119.
Por fim, confirmado o entendimento de que a Corte de Contas aplica sanções administrativas, os Tribunais na ocasião do julgamento com imputação da referida penalidade, devem observar, além das regras próprias, os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador – princípio da legalidade, da tipicidade, da irretroatividade, da culpabilidade, do non bis in idem, do devido processo legal – visando impedir a atuação exacerbada do poder punitivo estatal.
CAPÍTULO 4 – O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE E SUA APLICAÇÃO NO