execução do objeto, falhar ou fraudar na execução do contrato, entre outras obrigações exigidas para participar do certame, ficará impedido de licitar e contratar com toda a administração pública.
Diante do exposto, a fase externa se inicia com a convocação das empresas interessadas em participar do certame através da publicação do edital pela instituição pública. Esta etapa do pregão é conduzida pelo pregoeiro e sua equipe de apoio, sendo o primeiro responsável pelo gerenciamento das atividades inerentes ao processo licitatório.
2.10.3 – Obrigatoriedade do Uso do Pregão Eletrônico nas Compras Públicas.
O pregão, na forma eletrônico, tornou-se modalidade de licitação obrigatória nas aquisições de bens e serviços comuns da Administração Pública Federal a partir da criação do Decreto Federal n° 5.450 de maio de 2005 pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e aprovação pelo Presidente da República em exercício. Após o vigor deste Decreto, os órgãos públicos federais que faziam uso de outros instrumentos licitatórios para contratações de bens e serviços comuns passaram a adotar preferencialmente o pregão eletrônico.134
Complementando, a Lei Federal nº 10.520/2002 instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, modalidade de licitação, denominada pregão e o Decreto Federal nº 5.450/2005 trouxe em seu Art. 4º § 1.º a obrigatoriedade nas licitações de bens e serviços comuns, a utilização preferencial de sua forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.135
Portanto, continuando sobre a preferência da utilização da modalidade Pregão, a sua principal implicação causada foi a de que, os órgãos deveriam justificar o fato da não utilização desta espécie de licitação, quando se tratar de aquisição de bens e serviços comuns. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU)136 fixou entendimento de que o pregão, na forma eletrônico deve ser escolhido preferencialmente nas contratações dos bens e serviços comuns, e a sua não utilização deve ser motivada pelo Administrador, sob pena de se configurar ato de gestão antieconômica.
Diante da indispensabilidade do uso do pregão eletrônico, AGUIAR SILVA137 argumenta que, o principal propósito do governo federal com adoção do pregão foram: permitir a existência de licitação com maior publicidade, celeridade e redução de preços em suas contratações, já que sua aplicabilidade pode ser através de sistema de tecnologia da informação e da internet, com isso, ampliando o número de licitantes participantes do processo licitatório, situados em qualquer região do país, tenha acesso ao processo e ao certame, acarretando em uma maior competição entre fornecedores, permitindo também a participação de microempresas e empresas de pequeno porte.
134 BRASIL. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm> Acesso em: 03 de nov. 2015i. 135 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 3. ed. Rio de janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 99-104.
136 Tribunal de Contas da União. Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU, Acórdão 1.515/2011, Plenário. Relator Ministro Raimundo Carreiro, 08.06.2011. p. 66.
137 AGUIAR SILVA, Daniella Maria Paraiso. A Eficiência do Pregão Eletrônico no Processo Licitatório da Universidade Federal do Espírito Santo – UFES. Vitória: O Autor, 2014. p. 26.
Dessa maneira, as informações apresentadas acima ratificam a importância dessa modalidade de contratação para a redução dos gastos públicos, além de proporcionar maior transparência, tendo em vista que todos os certames podem ser acompanhados em tempo real no Portal de Compras do Governo Federal (www.comprasnet.gov.br).
Nesse contexto, a utilização do pregão afasta favorecimento ilegítimos, em prejuízo dos interesses públicos, e confere maior racionalidade e qualidade aos gastos públicos. Toda vez que a administração pública convoca interessados em fornecer bens e serviços, impõe a obrigatoriedade da aplicação desta lei, visando selecionar, de forma igualitária e transparente, a proposta mais vantajosa para atender as necessidades do setor público.
2.10.4 – A Figura e Função do Pregoeiro e da Equipe de Apoio
A modalidade pregão instituiu a necessidade de um profissional que intermediasse e conduzisse as contratações da administração pública, denominado pregoeiro, incumbido de buscar o melhor negócio para as compras da administração.
Nesse sentido, o TCU138 entende que, tal condução dos processos de compras deverá
recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG (Sistema de Serviços Gerais). Ainda, a função de pregoeiro deverá ser exercida somente por servidor que reúna a capacitação profissional e perfil adequados, sendo de responsabilidade da autoridade competente a sua designação pelo o período de um ano e suas reconduções para período seguintes.
Complementando, NÓBREGA139 expõe que, a seleção e designação do pregoeiro pela autoridade competente não deve ser feita de forma eventual, indicando qualquer servidor, pois a norma que rege esta modalidade diz que somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado treinamento específico para desenvolver essa atribuição. Tal entendimento, para DI PIETRO140 tem respaldo legal no artigo 7º, parágrafo único, do Decreto Federal nº 3.555/2000, no que dispõe: somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a atribuição.
138TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. ver. Brasília: TCU, 2010. p.34.
139NÓBREGA, Airton Rocha. Responsabilidades e Atuação do Pregoeiro. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, Out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2103>. Acesso em: 13 de nov. 2016.
Diante da imperiosa importância do perfil pessoal do pregoeiro, valiosos são os comentários de JUSTEN FILHO141:
“A nova disciplina consagrada no Decreto Federal nº 5.450/2005, torna evidente que a condição de pregoeiro depende de certas qualidades pessoais que não se vinculam necessariamente a cursos ou processos formais. Ou seja, a capacitação do servidor para se tornar pregoeiro pode (e deve) continuar a existir. Mas não será pura e simples conclusão de um curso que propiciará as qualidades necessárias a tanto”.
Nesse sentido, argumenta GASPARINI142 que o perfil adequado para ser pregoeiro é inerente à pessoa do servidor; estaria em verdade, intimamente ligado à sua personalidade. É recomendável, dentre outras coisas, que o pregoeiro detenha conhecimentos técnicos e jurídicos básicos, que possua desenvoltura e raciocínio rápido, seja extrovertido e firme, conhecedor de técnicas de negociação, em virtude de que muitas questões incidentais deverão ser objeto de análise, manifestação e até mesmo decisão na própria sessão pública.
Diante do exposto, compreende que, a qualificação específica das normas licitatórias é a preparação do servidor para a atuação na função de pregoeiro, para assim evitar desacertos na condução do procedimento e compreender as técnicas de condução do certame e de negociação.
O agente público na função de pregoeiro exerce várias atribuições, podemos citar as descritas por DIAS143, nas quais são: i) Coordenar o procedimento licitatório; ii) Analisar a conformidade das propostas; iii) Classificar as propostas; iv) Prestar as informações e os esclarecimentos sobre o edital; v) Examinar a habilitação dos participantes; vi) Negociar com o licitante que ofereceu menor lance; vii) Decidir sobre a aceitabilidade da proposta; viii) Adjudicar o objeto ao vencedor; ix) Receber, examinar e decidir sobre os recursos; x) Encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação; e Coordenar os trabalhos da equipe de apoio.
Diante de tantas atribuições atreladas a função do pregoeiro, seria extremamente inviável a execução de todas elas em sua plenitude por único agente público. Diante disso, afirma o TCU144que as atribuições do pregoeiro são executadas com a ajuda da equipe de apoio, que acompanha todo o desenvolvimento do pregão, sendo estes designados através de portaria institucional juntamente com o pregoeiro.
141 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 258.
142 GASPARINI, Diógenes. Pregão Presencial e Eletrônico. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 258. 143 DIAS, Virgínia Parreira Borges. Pregão Eletrônico. 19 f. Artigos (Artigo apresentado como requisito para obtenção do título de especialista em Direito Público) – Faculdade Fortium, Brasília: 2009. Disponível em: < http://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/20746>. Acesso em: 13 nov. 2015. p.11.
144 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. ver. Brasília: TCU, 2010. p.34.
Cabe ressaltar que, a equipe de apoio deverá ser integrada e nomeada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão, para prestar a necessária assistência ao pregoeiro145.
Com relação a função da equipe de apoio, compete trabalhar sobre a supervisão e orientação do pregoeiro, auxiliando-o na condução do processo licitatório, conforme relata NIEBUHR 146.
Contudo, complementa o mesmo autor acima que, a equipe de apoio não possua competência que importem em julgamento ou deliberação, sendo esses atos de inteira incumbência do pregoeiro, embora não se pode afirmar que haja total isenção de responsabilidade quando vier a ter conhecimento de irregularidades praticadas, respondendo pela omissão constatada.
Portanto, diante do exposto, entende que o pregoeiro tenha conhecimentos técnicos e pessoais, pois ele gerencia todo o processo licitatório e, para a perfeita condução do certame, o pregoeiro utilizará além de seu conhecimento técnico e jurídico, o raciocínio ágil para fomentar a competição.
2.10.5 – Pregão Eletrônico e o Sistema Eletrônico de Compras
O pregão eletrônico utiliza de recursos de tecnologia da informação, valendo-se da internet como já dito anteriormente, para intermediar a comunicação entre os licitantes e a instituição promovedora da licitação147. O recurso de tecnologia da informação utilizada pelo governo federal como instrumento de troca de informações sobre as compras eletrônicas é o ComprasNet, portal de compras a nível federal. No entanto, para os licitantes terem acesso ao sistema eletrônico de compras e poderem vender as instituições públicas, os mesmos devem estar credenciados perante o provedor do sistema, o SERPRO (Serviço Federal de Processamento de Dados)148.
145 PANKO, Larissa. FERREIRA, Seleção de Estudos e Instruções /Licitações e Contratos – Formação e Capacitação de Pregoeiros. 9..., 2014. Congresso Brasileiro de Pregoeiros. 4. ed. Curitiba: Instituto Negócios
Públicos do Brasil, 2014. p. 130.
146 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 7. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 97.
147 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 7. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 317.
148PENA, Cláudia Brito; FELICIDADE, Rafaela Suzana de Nazaré, MONTEIRO, Josué. Licitação Por Pregão Eletrônico: economicidade, celeridade e transparência na Secretaria de Estado da Fazenda do Pará – SEFA.
Para isso, as empresas fornecedoras deverão se credenciar ao Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG), através de chave de identificação e senha, pessoal e intransferível. Logo, deverão procurar um órgão público federal para realizar seu credenciamento junto ao SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), bem como, mantê-lo atualizado para poderem participar dos processos eletrônicos de compra149.
Já os órgãos públicos a nível federal que pertençam ao (SIASG), sistema este que organiza a gestão das atividades de serviços gerais como licitações, contratações e comunicação administrativa, para poderem realizar o pregão eletrônico, primeiramente, deverá credenciar previamente perante o provedor do sistema eletrônico a Autoridade Competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro e os membros da equipe de apoio, entretanto, sendo estes dois últimos designados e solicitado junto ao provedor do sistema pela Autoridade Competente do Governo Federal150. Nesse sentido, de acordo com o caput do artigo 3º, parágrafo 2º, do Decreto Federal nº 5.450/2005 todos aqueles que utilizarem o ComprasNet, encontram-se obrigados a essa exigência de credenciamento, servidores públicos (pregoeiro e equipe de apoio) e empresas fornecedoras.
Quanto as fases deste procedimento eletrônico de compra através do SIASG- Comprasnet, também é dividido em duas fases, sendo elas, fase interna e fase externa, conforme segue abaixo:
a) Fase Interna do procedimento eletrônico
A fase interna do pregão, na forma eletrônica, se assemelha as demais formas de compra previsto no art. 22 da Lei Federal n° 8.666/1993, e, principalmente ao pregão presencial. As etapas preparatórias do processo administrativo de compra se inicia com a solicitação do setor requisitante interessado na contratação dos bens ou serviços.
O órgão requisitante interessado pela contratação em qualquer instituição pública, deverá descrever de forma detalhada o bem ou serviço na qual pretende contratar com a justificativa que motivou a realizar a aquisição. Tais informações do setor solicitante deverão compor o documento denominado Termo de Referência151.
149 BRASIL. Ministério Do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Pregão Eletrônico: Manual do Fornecedor/Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. - Brasília: MPOG, 2005. 27p.
150 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 7. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 317 e 342.
151 Termo de Referência é o documento que se inicia a fase interna do pregão promovido pelos órgãos federais, em que o setor requisitante esclarece aquilo que realmente precisa, trazendo a definição do objeto, orçamento
Salienta-se que, caberá a Autoridade Competente da Instituição a aprovação do Termo de Referência, bem como, a autorização para abertura do procedimento licitatório, com protocolo e numeração sequencial das páginas do processo.
Autorizado o termo de referência e o prosseguimento do processo de compra pela Autoridade Competente, o setor solicitante deverá definir os critérios de aceitação do objeto licitado, deveres do contratado e contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução dos serviços e sanções administrativas por inadimplemento, além das exigências para apresentação dos documentos de habilitação, tendo em vista que este último requisito se diferencia das demais modalidade de licitação, em razão que o fornecedor deverá ter cadastro atualizado no SICAF ( Sistema Único de Cadastro de Fornecedores)152.
Quantos aos critérios de aceitação das propostas dos licitantes, é importante ressaltar, que tal função caberá ao pregoeiro verificar a compatibilidade entre o exigido no instrumento convocatório e o apresentado pelo fornecedor.
Ademais, tendo em vista que as normas e as legislações que regulamentam o pregão eletrônico não fazem menção as regras contratuais entre o contratante e o contratado, faz-se necessário a aplicação subsidiária das regras impostas pelo art. 55° da Lei Federal 8.666/1993, logo, após o término do procedimento eletrônico de compras.
A fase interna se encerra com a confecção do edital da licitação pelo pregoeiro e equipe de apoio, na qual estes são designados pela Autoridade Competente do Órgão promovedor do certame. O instrumento convocatório conterá no seu preâmbulo as seguintes informações, tais como: o objeto que será contratado, o número do pregão, a data e horário da abertura da sessão, e o endereço eletrônico para os interessados cadastrarem suas propostas. Além disso, caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica, cumprir os seguintes requisitos impostos pelo Decreto Federal n° 5.450/2005, Art. 13º, incisos I ao VII.
b) Fase externa do procedimento eletrônico
A fase externa do sistema eletrônico de compras a nível federal inicia com a convocação dos licitantes através da publicação do aviso do edital da licitação pelo sistema ComprasNet,
detalhado de acordo com os preços de mercado, métodos, estratégias de suprimentos e cronograma. NIEBURH,
Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 7. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p.
100.
152 PANKO, Larissa. FERREIRA, Seleção de Estudos e Instruções /Licitações e Contratos – Formação e Capacitação de Pregoeiros. 9., 2014. Congresso Brasileiro de Pregoeiros. 4. ed. Curitiba: Instituto Negócios
ressaltando que somente serão credenciados os licitantes cadastrados no sistema específico utilizado pela Instituição pública contratante.
Após a divulgação do edital no endereço eletrônico, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas. Ressalta-se que, os fornecedores participantes terão a prerrogativa de retirar ou substituir as propostas até a data e horário marcado para abertura da sessão pública.
Encerrado a fase de cadastro das propostas pelos fornecedores, será aberto a sessão pública sobre a coordenação do pregoeiro oficial da instituição pública promotora da licitação, na qual este analisará todas as propostas cadastradas pelos licitantes, desclassificando aquelas que estejam em desconformidade com o edital.
Logo, é aberto a fase de lances para aqueles licitantes que tiverem suas propostas aceitas pelo Pregoeiro. Encerrado a etapa de lances, o pregoeiro entrará em contato através do ambiente virtual com o fornecedor que ofertou a melhor proposta, solicitando via anexo ao sistema, a proposta contendo a especificação detalhada do produto ou serviço licitado e os documentos de habilitação necessário a prestação dos serviços.
Verificado a regularidade da proposta e os documentos de habilitação do licitante vencedor, em seguida é adjudicado pelo pregoeiro o objeto licitado a favor do fornecedor.
Cabe destacar que, existido recurso administrativo dos fornecedores participantes do certame sobre a decisão do pregoeiro durante o procedimento licitatório em relação ao licitante vencedor, caberá a autoridade competente da instituição realizar adjudicação e homologação e posterior convocação do licitante vencedor.
É importante frisar que, todos os fatos e atos administrativos julgados relevantes durante o procedimento licitatório serão registrados em ata eletrônica e acessível a todos os participantes do certame e a sociedade como um todo, atribuindo a esta ata validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.
Em apertada síntese, o pregão eletrônico diferente das demais modalidades elencadas na Lei Federal nº 8.666/1993, em razão das contratações acontecerem em um ambiente virtual, permitir a negociação dos valores licitados, e principalmente, pela inversão das fases de propostas e julgamento da licitação, onde a apresentação da proposta de preços antecede à fase de habilitação.
Desse modo, a inversão das fases gera celeridade nos processos licitatórios, uma vez que se evita a análise desnecessária da documentação de todos os licitantes, quando se pretende
contratar apenas com aquele que ofertou o menor preço durante a sessão de disputa. Assim, procede-se primeiramente a verificação da proposta de preços e posteriormente a conferência da documentação de habilitação do licitante vencedor153.
De outra sorte, o pregão eletrônico por desenvolver-se na internet, não há tanto uso de papel em relação as demais modalidades da Lei Federal n° 8.666/1993 e o próprio pregão na forma presencial. Ademais, a sistemática do pregão eletrônico permite abrir a etapa de lances de vários itens ou lotes de modo concomitante, o que agiliza o processamento da licitação.
2.10.6 – Privilégios das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) na modalidade licitatória Pregão como forma de Desenvolvimento Regional e Socioeconômico.
A função social da licitação pública, para FERREIRA154, apresenta-se, sempre que
possível e cumulativamente, como um instrumento para a concretização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, bem como os demais valores, anseios e direitos nela encartados, sem prejuízos de outros, assim reconhecidos por lei ou até mesmo por uma política de governo. Ademais, esta função social considera os fatores econômicos, sociais e ambientais merecedores de especial tutela administrativa em cada caso, visando a promoção do desenvolvimento nacional, regional e local, com lastro nos quais também se estipulará o objeto, as condições de habilitação dos proponentes, os critérios de aferição da vantajosidade das propostas e, eventualmente o tipo de licitação a ser adotada, sem prejuízo da garantia aos princípios da isonomia e da competividade.
Diante da função social da licitação pública e a promoção do desenvolvimento regional, surge a Lei Complementar Federal n° 123, de 14 de dezembro de 2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, especialmente no que se refere: “ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à
153NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 7. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 290-291.
154FERREIRA, Daniel. Seleção de Estudos e Instruções /Licitações e Contratos – Licitações Sustentáveis. 9., 2014. Congresso Brasileiro de Pregoeiros. 4. ed. Curitiba: Instituto Negócios Públicos do Brasil, 2014. p. 168-
preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão”155.
Para SANTOS156, a instituição desta norma jurídica cujo propósito é o desenvolvimento socioeconômico tem amparo na Constituição Federal, alínea “d” do artigo 146, que preceitua que cabe à lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte. Ademais, acrescenta o mesmo autor, que tais normas se harmonizam com o princípio de ordem econômica instituído no inc. IX do art. 170 da Carta Magna desta República, que prevê o tratamento diferenciado para as empresas de