Estabelecidas as premissas de análise do Direito Administrativo Sancionador no presente trabalho, passa-se a uma análise de como se dá a regulação desse direito no âmbito dos conselhos profissionais. O estudo começará por um exame das normas sancionadoras de variados conselhos, no intuito de exemplificar a aplicação da parte teórica construída até então. Em um segundo momento será feita uma avaliação crítica da forma de aplicação das penas disciplinares especificamente nos conselhos de medicina.
4.1 ANÁLISE DAS NORMAS DE DIREITO SANCIONADOR DE OUTROS CONSELHOS PROFISSIONAIS
O estudo sobre o regramento das sanções em outros conselhos profissionais objetiva, além de exemplificar esse tipo de norma, fornecer dados para um olhar
comparativo que possibilite aferir se a situação encontrada nos conselhos de medicina é comum no ordenamento ou se trata de exceção.
Primeiramente, analisa-se o caso da OAB como um modelo de norma sancionadora dos conselhos profissionais. O rol de sanções disciplinares está descrito no art. 35 do Estatuo da OAB (lei federal n. 8.906/1994):
Art. 35. As sanções disciplinares consistem em: I - censura;
II - suspensão; III - exclusão; IV - multa.
Parágrafo único. As sanções devem constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão, não podendo ser objeto de publicidade a de censura.
Tais sanções são aplicáveis às infrações previstas no art. 34 da mesma lei. O rol de infrações conta com 29 incisos que tipificam as condutas sancionáveis pelo conselho profissional da advocacia135.
O Estatuto estipula ainda qual sanção se aplica a cada caso. Assim é que os artigos 36 e seguintes trazem sanção por sanção, indicando sua aplicação às infrações tipificadas.
Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:
I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34; II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;
III - violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.
Parágrafo único. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante.
Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:
I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34; II - reincidência em infração disciplinar.
§ 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.
§ 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.
135 Lei n. 8.906, Art. 34. Constitui infração disciplinar: I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo,
ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos; II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei; (...).
§ 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.
Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de: I - aplicação, por três vezes, de suspensão;
II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.
Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.
Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes.
Da análise desses dispositivos, percebe-se que, além de estipular a conduta sancionável por cada pena disciplinar, a lei ainda estabelece a reincidência como circunstância majorada da sanção aplicável. Ainda nessa linha de balizar a aplicação da norma, o art. 40 estabelece quais são as atenuantes que devem ser levadas em conta quando da aplicação da pena, bem como seus efeitos.
Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:
I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional; II - ausência de punição disciplinar anterior;
III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;
IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.
Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são considerados para o fim de decidir:
a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;
b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.
Há que se destacar ainda a conveniência de a Ordem dos Advogados do Brasil ter estabelecido todas essas normas em uma lei em sentido formal, conferindo maior segurança jurídica e legitimidade ao seu Direito Administrativo Sancionador.
Dessa forma, vê-se que um membro vinculado aos quadros da OAB tem claramente definido quais condutas não deve praticar e as respectivas penas em caso de infração ética.
Passando para os conselhos profissionais atuantes na área de saúde, portanto com maior afinidade com o desempenho da atividade médica, traz-se o exemplo dos conselhos de enfermagem e de farmácia.
O Conselho de Enfermagem regula a aplicação de suas penas de caráter disciplinar de forma semelhante ao que faz a OAB: há a previsão do rol legal de sanções136; um rol de infrações previsto nos artigos do código de ética; e artigos que
fazem a correspondência entre as infrações e a penalidade que deve ser aplicada caso a caso. A única diferença é que a definição das infrações e essa correspondência é feita por meio do seu código de ética (Resolução do COFEN n. 311/2007), e não por meio legal, o que como visto é permitido no âmbito das relações de sujeição especial.