É do comum entendimento que, quando se outorga o divórcio ou a separação de bens e pessoas, “o destino dos filhos, ou seja, a escolha das pessoas a quem o menor
será confiado ou a quem a guarda será atribuída, será regulado de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não seja confiado”185.
No nosso ordenamento jurídico, quer a nível doutrinal quer a nível jurisprudencial, adotou-se o entendimento de que, tendo em conta o superior interesse da criança e tudo o eu lhe seja conexo, não se deve promover o afastamento desta relativamente ao progenitor não guardião.186
185
In SOTTOMAYER, Maria Clara, apud CARVALHO, Filipa Daniela Ramos de, ob. cit., p. 14.
186
Outrora, com a reforma introduzida em 1997 previa-se no art. 1906º, n.º 1 o regime de guarda única, ou seja, apenas o progenitor guardião possuía todos os poderes/deveres em relação à criança.
92 Como é do conhecimento de todos nós, após a rutura conjugal, assistimos sempre a uma situação de fragilidade e de debilidade nas bases da instituição familiar, pairando sempre um ambiente hostil e conflituoso entre os ex-cônjuges, e caso exista filhos, estes serão sempre as principais vítimas dos longos e paulatinos processos de divórcio e de regulação das responsabilidades parentais.
Face a estas situações, inevitavelmente irá verificar-se um afastamento da criança relativamente ao progenitor não guardião, porque se até entre nós é mais fácil criar laços com alguém com a qual passamos mais tempo, o inverso, também se verificará, no sentido de que, havendo efetivamente um afastamento material do progenitor não guardião, é normal que os seus laços lentamente se vão deteriorando.
Ora, em relação ao nosso sistema jurídico e no tocante à situação da SAP, também a nossa jurisprudência se mantem hesitante no uso da terminologia criada por Gardner, utilizando, porém, as seguintes expressões, também elas subsumíveis à caraterização da SAP: “manipulação”; “sintomas de descontrole emocional”; “crescimento de uma relação, por vezes excessivamente dependente e doentia, com um dos progenitores”.
Contudo, o que nos que interessa ter especial atenção, é precisamente, aquelas situações em que há uma “criação de uma relação de carácter exclusivo entre a criança
e um dos progenitores com o objetivo de excluir o outro (…), com o objetivo de retirar ao pai o convívio com os seus filhos, muitas vezes através da aparente recusa da criança em ver (ou estar com) o outro progenitor”187.
Porém, nem sempre tais situações se subsumem à SAP, pois apenas podem estar em causa incumprimentos, nomeadamente, a mera mora na entrega da criança nos dias de visita com o progenitor guardião ou até mesmo se dar o caso de a criança ter padecido de algum mau estar ou até mesmo alguma doença súbita, tais como, vómitos, febres, entre outras situações típicas de acontecer a qualquer criança.
Inversamente, já se subsumirá a uma situação assente na SAP, cuja figura só é proclamada em “ultima ratio”, se estivermos perante situações em que se verifica apenas e tão-só, a única intenção do progenitor guardião em querer afastar totalmente do seu filho o outro progenitor (não guardião), ou seja, a intenção do progenitor guardião é obstar plenamente o convívio entre o pai (em regra) e a criança, incutindo-lhe ideias e
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93 opiniões deveras nefasta para que esta repudie totalmente o seu pai e consequente afastamento entre esta e a família paterna.
Face ao exposto, estes processos desta índole, ou seja, escorados na SAP, inserem-se no domínio dos processos de jurisdição voluntária188. Para o efeito da tomada de decisão de tal situação por parte do Magistrado, este é coadjuvado por especialistas na área de medicina ou de ciências sociais, tais como, psiquiatras, psicólogos, por exemplo, que procedem a uma análise clínica da criança em pareceres ou relatórios de forma minuciosa e detalhada sobre o caso em si.
Os nossos tribunais com o intuito de proverem um desenvolvimento são da criança e de acautelarem ao máximo o superior interesse da criança, tanto a nível de incumprimento como a nível das alterações da regulação das responsabilidades parentais, adotaram a aplicação de uma multa por forma a travar futuras “reincidências”. Assim, os progenitores ficam obrigados a respeitar tudo o que foi sentenciado ou tudo o que foi acordado entre os progenitores na regulação das responsabilidades parentais, sob pena de lhes ser aplicada uma multa189.
Não obstante, o Juiz nem sempre, nestas situações supra ditas, aplica a multa, pois há determinados e certos casos, em que o sucessivo incumprimento das responsabilidades parentais se consideram graves, como por exemplo, a criança manifestar um comportamento muito estranho e preocupante tanto em relação ao progenitor não guardião como a pessoas estranhas ao núcleo familiar. Nestas situações, a nossa jurisprudência apresentou as seguintes soluções: a alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais ao outro progenitor, sendo esta aplicada somente em “ultima ratio” ou uma preferência pela ajustamento.
Outra situação emerge, mas só em casos deveras gravíssimos, na atribuição da guarda da criança a terceira pessoa. Ora, entende-se que se a criança deverá se entregue a terceira pessoa, apenas em ultima ratio, quando se verifique que ela já se encontra demasiado “entranhada” na conflituosidade existente entre os seus progenitores e como tal, a situação da SAP já é demasiado afincada e notória. Posto isto, entende-se que a criança, perante estes factos, já se encontra numa situação de risco e como tal, deve ser
188
O processo de jurisdição voluntária vem regulado nos termos dos arts. 1409º e ss do CPC. Para melhor desenvolvimento, vide MARTINS, Rosa Cândido, ob. cit.
189
Assiste-se, hoje em dia, a uma certa diminuição do incumprimento dos progenitores a nível do exercício das responsabilidades parentais, pois como a multa é traduzida numa quantia monetária, os pais já” pensam duas vezes” antes de incumprirem com as suas obrigações parentais.
94 afastada dos progenitores por um período considerado razoável e proporcional. Neste sentido os arts. 5º, 8º, mas principalmente o 9º da Convenção sobre os Direitos da Criança inculca esta ideia de que o afastamento da criança em relação ao seus progenitores deve ser ponderada em ultima ratio, mas apenas e tão-só, quando o caso em in concreto revele tal necessidade extrema para salvaguardar o superior interesse da criança.
Face a esta situação, somos da opinião que as responsabilidades parentais devem ser exercidas por ambos os pais e não ser atribuída a guarda a uma terceira pessoa, pois entendemos que as responsabilidades parentais pertencem a sujeitos determinados (pai e mãe) que possuem pela sua própria natureza, uma fortíssima natureza “intuito
personae”, salvo se os próprios pais ponham em causa o são desenvolvimento da
criança e manifestem nitidamente a sua intenção de não quererem zelar pelo seu superior interesse.
Cremos, portanto, “que o princípio do predomínio da equidade sobre a legalidade concretizar-se-ia de forma bem notória e adequada na aplicação de multas nos casos de incumprimentos iniciais dos regimes de regulação do exercício das responsabilidades parentais.”190