Segunda Corrente: o artigo 28 implicou a despenalização do crime de

Essa corrente adota o entendimento de que o artigo 28 da Lei n° 11.343/06 não descriminalizou o uso de drogas, mas tão somente despenalizou a conduta. Ou seja, o uso de drogas continua sendo crime, tendo havido apenas a suavização das penas cominadas, vez que não mais pode ser imposta ao usuário a pena privativa de liberdade.

O Supremo Tribunal Federal – STF se manifestou adepto desse entendimento em decisão proferida em fevereiro deste ano, na qual, ao julgar questão de ordem em recurso extraordinário, reconheceu que a conduta de porte de drogas para consumo pessoal tem a natureza jurídica de crime, e rechaçou alguns dos argumentos utilizados pela corrente que defende que houve a descriminalização do uso de drogas.

A ementa da decisão em comento assim dispõe:

EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 – nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP – que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que a lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da Lei n° 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da Lei n° 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado

“Dos Crimes e das Penas”, só a eles referentes (Lei n° 11.343/06, Título III,

Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão “reincidência”, também não se pode emprestar um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na Lei n° 11.434/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário

de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da Lei n° 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (Lei n° 11.343/06, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. questão de ordem resolvida no sentido de que a Lei n° 11.343/06 não implicou

abolitio criminis (C. Penal, art. 107).

(...). (STF, 2007)

Essa decisão do STF, sem dúvida, possui indiscutível importância para a solução da controvérsia em que se encontra envolta o artigo 28 da Lei n° 11.343/06, referente à hipótese de descriminalização, ou não, do uso de drogas. Enquanto Corte Suprema do Poder Judiciário brasileiro e na condição de guardiã da Constituição da República, uma decisão emanada dessa Corte, no sentido de que o uso de drogas possui natureza jurídica de crime é de fundamental importância para a sedimentação desse entendimento e para afastar a hipótese de descriminalização, sustentada pela primeira corrente estudada neste capítulo.

O STF manifesta-se na citada decisão no sentido de que a manutenção da tese da descriminalização traz sérias consequências práticas, como exemplifica citando o exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente:

De imediato, conclui-se que, se a conduta não é crime nem contravenção, também não constitui ato infracional, quando menor de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8069/90), considera-se “ato infracional” apenas a “conduta descrita como crime ou contravenção penal”. De outro lado, como os menores de 18 anos estão sujeitos “às normas da legislação especial” (CF/88, art. 228; e C. Penal, art. 27) – vale dizer, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8069/90, art. 104) -, sequer caberia cogitar da aplicação, quanto a eles, da Lei n° 11.343/06. (...) Isso para mencionar apenas algumas das inúmeras consequências práticas, às quais se aliariam a tormentosa tarefa de definir qual seria o regime jurídico da referida infração penal sui generis. (STF, 2007)

Mais adiante em sua fundamentação, o Ministro Sepúlveda Pertence, Relator do acórdão em análise, em seu voto, rechaça o principal argumento dos defensores da descriminalização do uso de drogas, qual seja o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, reconhecendo que a lei ordinária, conforme permissivo constitucional constante do art. 5º, XLVI, está autorizada a adotar outras espécies de pena. Assim expõe quanto a este aspecto:

A norma contida no art. 1º do LICP – que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária – se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção. Nada impede, contudo, que lei ordinária

superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da Lei n° 11.343/06 – pena diversa da “privação ou restrição da liberdade”, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela “lei” (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). (STF, 2007)

E para finalizar, prossegue o Ministro em seu voto afirmando a natureza jurídica de crime do uso de drogas, nos seguintes termos:

De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. (...) O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento – antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º; e Lei n° 9.605/98) – da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal. Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de que a Lei n° 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107, III). (STF, 2007)

A decisão do STF no sentido da manutenção da natureza jurídica de crime da conduta de uso de drogas, está em perfeita consonância com a Lei 11.343/06 e seus objetivos e, de fato é o entendimento mais acertado. E conforme demonstrado, o artigo 28 penaliza aquele que incide na prática das condutas tipificadas como uso de drogas. Ocorre que, por cominar penas mais brandas, equivocadamente tem-se entendido que a lei não pune o usuário.

Feita a ressalva com relação à despenalização da conduta do uso de drogas, que tem como fundamento, principalmente, a posição adotada pelo STF, acima exposta, todos os argumentos utilizados para explicar que o uso de drogas continua a ser crime sob a égide da nova Lei de Drogas são extremamente coerentes com o tratamento dispensado ao usuário pela nova Lei de Drogas.

2.6.3 Terceira Corrente: o artigo 28 manteve o uso de drogas com a natureza