Proced.: Distrito Federal Relator: Min. Celso de Mello
Agte.(s): Antônio Bernardo de Oliveira
Adv.(a/s): André Francisco Neves Silva da Cunha Adv.(a/s): Marcus Tonnae Dantas Silva e outro(a/s) Agdo.(a/s): União
Adv.(a/s): Advogado-Geral da União
Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo re- gimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 12.06.2012.
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco de Assis Vieira Sanseverino.
p/ Fabiane Duarte Secretária
Direito Administrativo Constitucional
2842 – Concurso público – vício de legalidade – análise pelo Poder Judiciário – conteúdo das questões da prova aplicada
“Administrativo. Agravos regimentais no agravo em recurso especial. Concurso da Polícia Ro- doviária Federal. Evidente erro material na formulação da questão impugnada. Possibilidade de anulação pelo Poder Judiciário de questão objetiva maculada com vício de ilegalidade. Prece- dentes desta Corte superior de justiça. Impossibilidade de análise do pedido de nomeação e posse no cargo por ausência de pedido na petição inicial e de elementos suficientes a aferir a classifi- cação do agravante no certame. Agravos regimentais da União e Luciano de Albuquerque Leal desprovidos. 1. Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas, tendo em vista que, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. (EREsp 338.055/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 15.12.2003). 2. Excepcionalmente, contudo, havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital. 3. No caso em apreço, a questão nº 2 da Prova de Língua Portuguesa, Caderno 36, do Concurso da Polícia Rodoviária Federal, regulado pelo Edital nº 1/2009, está contaminada pelo vício de ilegalidade, que a macula de forma in- sofismável, tornando-se, assim, suscetível de invalidação na via judicial. É importante ressaltar que aqui não se cuida de controle de mérito, nem de substituição da valoração reservada ao administrador; cuida-se, isto sim, de controle de legalidade, sendo, pois, permitido ao Judiciário exercê-lo em toda a sua plenitude. 4. O Recurso Especial do candidato foi provido para acolher integralmente os pedidos formulados na petição inicial do Mandado de Segurança, quais sejam, anulação da questão nº 2 da prova de Língua Portuguesa e a reclassificação do agravante na lista de aprovados, sendo incabível a análise do pedido de nomeação e posse no cargo, sob pena de se incorrer em julgamento ultra petita. 5. Não há nos autos elementos suficientes a aferir se o proveito obtido com a anulação da questão seria suficiente a garantir a participação do agravante nas de- mais etapas do concurso e, tampouco, sua imediata nomeação no cargo. 6. Agravos Regimentais da União e Luciano de Albuquerque Leal desprovidos.” (STJ – AgRg-EDcl-AREsp 244.839/PE – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – J. 06.11.2014 – DJe 11.11.2014)
2843 – Conflito de atribuições – Poder Judiciário – Conselho Nacional de Justiça
“Mandado de segurança. Medida liminar deferida. Ato do Corregedor Nacional de Justiça que suspende a eficácia de decisão de tribunal de justiça concessiva de mandado de segurança. Inad- missibilidade. Atuação ultra vires do Corregedor Nacional de Justiça, porque excedente dos estritos limites das atribuições meramente administrativas por ele titularizadas. Incompetência absoluta do Conselho Nacional de Justiça, não obstante órgão de controle interno do Poder Judiciário, para intervir em processos de natureza jurisdicional. Impossibilidade constitucional de o Conselho Na- cional de Justiça (que se qualifica como órgão de caráter eminentemente administrativo) fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de ato de conteúdo jurisdicional, como aquele que concede mandado de segurança. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Magistério da doutrina. Recurso de agravo a que se nega provimento. O Conselho Nacional de Justiça, embora integrando a estrutura constitucional do Poder Judiciário como órgão interno de controle admi- nistrativo, financeiro e disciplinar da magistratura – excluídos, no entanto, do alcance de referida competência, o próprio Supremo Tribunal Federal e seus Ministros (ADI 3.367/DF) –, qualifica-se como instituição de caráter eminentemente administrativo, não dispondo de atribuições funcionais
que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus Conselheiros ou, ainda, do Corregedor Nacional de Justiça, fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decor- rentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e Tribunais em geral, razão pela qual mostra-se arbitrária e destituída de legitimidade jurídico-constitucional a deliberação do Cor- regedor Nacional de Justiça que, agindo ultra vires, paralise a eficácia de decisão que tenha con- cedido mandado de segurança. Doutrina. Precedentes (MS 28.598-MC-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, v.g.).” (STF – MS 28611-MC-AgR – Rel. Min. Celso de Mello – TP – J. 14.10.2010, DJe-026, Divulg. 08.02.2011, Public. 09.02.2011, Republicação: DJe-062, Divulg. 31.03.2011, Public. 01.04.2011, Ement. v. 02494-01, p. 00010)
2844 – Controle de legalidade de ato administrativo – candidata nomeada dentro do número de vagas previstas no edital – direito à nomeação
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Concurso público. Ato adminis- trativo ilegal. Controle judicial. Possibilidade. Candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital. Direito à nomeação. Análise de cláusulas de edital. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos. 2. O Plenário da Corte, ao apreciar o mérito do RE 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o can- didato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de concurso público e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279. 4. Agravo regimental não provido.” (STF – RE 733110-AgR – Rel. Min. Dias Toffoli – 1ª T. – J. 17.09.2013 – Processo Eletrônico DJe-226, Divulg. 14.11.2013, Public. 18.11.2013)
2845 – Controle do mérito administrativo – impossibilidade – instalação de plantão judiciário da defensoria pública – decisão em que não pode haver interferência jurisdicional “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – RE 636686-AgR – Rel. Min. Gilmar Mendes – 2ª T. – J. 25.06.2013 – Acórdão Eletrônico DJe-160, Divulg. 15.08.2013, Public. 16.08.2013)
2846 – Controle do mérito administrativo vedado ao Poder Judiciário – análise de pontuação de títulos em concurso público
“Mandado de segurança. Concurso público para a outorga de delegações de notas e registros do Estado de São Paulo. Procedimento de controle administrativo instaurado pelo impetrante para análise da pontuação de seus títulos e oferta das serventias vagas, não constantes do edital. Revisão dos atos administrativos praticados pela comissão examinadora do concurso. Direito líquido e cer- to não configurado. Mandado de segurança conhecido em parte, e, na parte conhecida, denegada a segurança. 1. No pedido de revisão administrativa da pontuação de títulos obtida pelo Impetran- te, o Conselho Nacional de Justiça entendeu que nada havia a decidir, porque a questão fora apre- ciada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Deliberação negativa do Conselho Nacional de Justiça que não substituiu o ato originalmente questionado. Ausência de abuso ou ilegalidade na decisão do Conselho Nacional de Justiça. 2. Não conhecimento desse pedido por incompetência do Supre- mo Tribunal Federal para processar e julgar mandado de segurança que tem por ato coator decisão do Tribunal de Justiça Estadual. 3. Impossibilidade de se transformar o Supremo Tribunal Federal em instância revisora das decisões administrativas do Conselho Nacional de Justiça. 4. Ausência de direito líquido e certo do Impetrante para a oferta de serventias vagas, não constantes no edital.
5. Na parte conhecida, segurança denegada.” (STF – MS 27026 – Relª Min. Cármen Lúcia – TP – J. 03.11.2010 – DJe-034 Divulg. 18.02.2011, Public. 21.02.2011, Ement. v. 02467-01, p. 00143) 2847 – Interferência do Judiciário – execução de políticas públicas – possibilidade – custos dos
direitos – direitos fundamentais
“Defensoria pública. Direito das pessoas necessitadas ao atendimento integral, na comarca em que residem, pela defensoria pública. Prerrogativa fundamental comprometida por razões admi- nistrativas que impõem, às pessoas carentes, no caso, a necessidade de custoso deslocamento para comarca próxima onde a defensoria pública se acha mais bem estruturada. Ônus financeiro, resultante desse deslocamento, que não pode, nem deve, ser suportado pela população desas- sistida. Imprescindibilidade de o Estado prover a defensoria pública local com melhor estrutura administrativa. Medida que se impõe para conferir efetividade à cláusula constitucional inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, da Lei Fundamental da República. Omissão estatal que compromete e frustra direitos fundamentais de pessoas necessitadas. Situação constitucionalmente intolerável. O reconhecimento, em favor de populações carentes e desassistidas, postas à margem do sistema jurídico, do ‘direito a ter direitos’ como pressuposto de acesso aos demais direitos, liberdades e garantias. Intervenção jurisdicional concretizadora de programa constitucional destinado a viabili- zar o acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência judiciária gratuitas (CF, art. 5º, inciso LXXIV, e art. 134). Legitimidade dessa atuação dos juízes e tribunais. O papel do poder judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efe- tivadas pelo Poder Público. A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao estado. A teoria da ‘restrição das restri- ções’ (ou da ‘limitação das limitações’). Controle jurisdicional de legitimidade sobre a omissão do estado: atividade de fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e proibição de excesso). Doutrina. Precedentes. A função consti- tucional da defensoria pública e a essencialidade dessa instituição da república. Recurso de agravo improvido.” (STF – RE 763667-AgR – Rel. Min. Celso de Mello – 2ª T. – J. 22.10.2013 – Processo eletrônico DJe-246, Divulg. 12.12.2013, Public. 13.12.2013)
2848 – Processo administrativo disciplinar – controle jurisdicional – separação de poderes – limitação à análise de vícios de legalidade
“Processual civil e direito administrativo. Processo administrativo disciplinar. Demissão de servi- dor público. Análise do conjunto probatório constante do processo administrativo. Impossibilida- de. Exame do mérito administrativo. Impossibilidade. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Não ocorre nulidade do processo administrativo disciplinar que ensejou a demissão do agente penitenciário sem que hou- vesse instauração prévia de sindicância ou de processo investigativo, porque o STJ possui entendi- mento no sentido de que a sindicância é dispensável quando existirem elementos suficientes para a instauração do processo administrativo disciplinar, como ocorre no caso dos autos, em que o agente penitenciário foi flagrado adentrando unidade prisional com aparelho, bateria e carregador de celular, contrariando proibição. 3. Por fim, em relação à proporcionalidade da pena aplicada, a atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar sua nulidade, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administra- tivo. Assim, considerando que a penalidade de demissão é uma das medidas cabíveis no caso em questão, não se pode, em Mandado de Segurança, rever o acerto ou desacerto da decisão tomada em processo administrativo disciplinar que observou os princípios do contraditório e da ampla defesa. 4. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-RMS 44.286/PR – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – J. 18.11.2014 – DJe 26.11.2014)
2849 – Seguro de acidente da empresa – reenquadramento – possibilidade pelo Poder Judiciá- rio – inexistência de afronta à separação de poderes
“Tributário e processual civil. Recurso especial. (I) Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrência. (II) Seguro de Acidente de Trabalho – SAT. Art. 22, II e § 3º, da Lei nº 8.212/1991. Grau de peri- culosidade e alíquotas fixadas por decreto. Reenquadramento da empresa recorrente pelo Decreto nº 6.957/2009. Majoração da alíquota de 2% para 3%. Ausência de demonstração de dados es- tatísticos que justificassem alteração de tal natureza. Abuso do exercício do poder regulamentar. Princípio da legalidade. Restabelecimento da sentença. Recurso especial provido. 1. Inexiste ofen- sa ao art. 535, I, do CPC, quando o Tribunal de origem aprecia fundamentadamente a controvérsia, sem incorrer em qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2. O financiamento do Seguro de Acidente de Trabalho – SAT vem disciplinado pelo art. 22 da Lei nº 8.212/1991, cuja redação atual fixa alíquotas variáveis de 1%, 2% e 3%, conforme o risco de acidentalidade (leve, médio ou grave) da atividade preponderante desenvolvida pela empresa empregadora. Nesse diapasão, a fixação das alíquotas deve levar em consideração os índices de frequência, gravidade e custo dos benefícios acidentários, conforme critérios metodológicos disciplinados nas Resoluções CNPS nºs 1308 e 1309. 3. O § 3º do art. 22 da Lei nº 8.212/1991 permite que o Poder Executivo, median- te o exercício do poder regulamentador, altere o enquadramento de empresas nos graus de risco definidos no inciso II do art. 22, desde que fundamentado em inspeção que apure estatisticamente os acidentes do trabalho, objetivando o estímulo de investimentos em prevenção de acidentes. 4. Neste caso, intimada a União, pelo Juízo Sentenciante, para apresentar documentos que com- provassem a avaliação estatística atinente à frequência, à gravidade e ao custo dos acidentes de trabalho que justificasse a majoração do grau de risco da atividade da recorrente, o ente estatal limitou-se a trazer manifestações insuficientes para tanto. O Magistrado destacou, ainda, que as informações trazidas à baila pela própria União apontam que, em termos absolutos, houve a re- dução do número de acidentes de trabalho (fl. 265). 5. Compete ao Poder Judiciário analisar os fundamentos que ensejam o reenquadramento da empresa, decorrente da alteração promovida no Anexo V do Decreto nº 3.048/1999 pelo Decreto nº 6.957/2009, pois tal matéria não diz respeito ao mérito administrativo, mas, sim, ao controle de legalidade do exercício do poder regulamentar pelo Poder Executivo, já que a lei taxativamente impõe critérios a serem observados pela Admi- nistração, para fins de alteração do grau de risco das empresas empregadoras (art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/1991). 6. No presente caso, o reenquadramento oneroso da empresa (aumento da alíquo- ta de 2% para 3%), com esteio em documentos que, paradoxalmente, atestam a redução dos aci- dentes de trabalho, configura alteração pesada e imotivada da condição da Empresa e, consequen- temente, abuso do exercício do poder regulamentar – ofensa ao princípio da legalidade formal ou sistêmica – portanto induvidosa e plenamente sindicável pelo Poder Judiciário, para aquilatar da sua legitimidade substantiva. 7. Recurso Especial provido, para restabelecer os termos da Sentença que desconsiderou a reclassificação da atividade da empresa para 3%, mantendo, destarte, seu enquadramento no grau de risco anterior (médio, com a cobrança da alíquota de 2%).” (STJ – REsp 1425090/PR – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – J. 16.09.2014 – DJe 09.10.2014) 2850 – Suprema Corte EUA – Controle do Judiciário – Decisões das Agências Administrativas “Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe, 401 U.S. 402 (1971) 401 U.S. 402 Citizens to Preserve Overton Park, Inc., et al. v. Volpe, Secretary of Transportation, et al. Certiorari to the United States Court of Appeals for the Sixth Circuit No. 1066. Argued January 11, 1971 Decided March 2, 1971 Under 4 (f) of the Department of Transportation Act of 1966 and 138 of the Federal-Aid Highway Act of 1968, the Secretary of Transportation may not authorize use of federal funds to finance construction of highways through public parks if a ‘feasible and prudent’ alternative route exists. If no such route is available, he may approve construction only if there has been ‘all possible planning to minimize harm’ to the park. Petitioners contend that the Secretary has violated these statutes by authorizing a six-lane interstate highway through a Memphis public park. In April 1968 the Secretary announced that he agreed with the local officials that the highway go through the
park; in September 1969 the State acquired the right-of-way inside the park; and in November 1969 the Secretary announced final approval, including the design, of the road. Neither announcement of the Secretary was accompanied by factual findings. Respondents introduced affidavits in the District Court, indicating that the Secretary had made the decision and that it was supportable. Petitioners filed counter affidavits and sought to take the deposition of a former federal highway administrator. The District Court and the Court of Appeals found that formal findings were not required and refused to order the deposition of the former administrator. Both courts held that the affidavits afforded no basis for determining that the Secretary exceeded his authority. Held: 1. The Secretary’s action is subject to judicial review pursuant to 701 of the Administrative Procedure Act. Pp. 409-413.
(a) There is no indication here that Congress sought to limit or prohibit judicial review. P. 410. (b) The exemption for action ‘committed to agency discretion’ does not apply as the Secretary does have ‘law to apply’, rather than wide-ranging discretion. Pp. 410-413.
2. Although under 706 of the Act de novo review is not required here and the Secretary’s approval of the route need not [401 U.S. 402, 403] meet the substantial-evidence test, the reviewing court must conduct a substantial inquiry and determine whether the Secretary acted within the scope of his authority, whether his decision was within the small range of available choices, and whether he could have reasonably believed that there were no feasible alternatives. The court must find that the actual choice was not ‘arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law’, and that the Secretary followed the necessary procedural requirements. Pp. 413-416.
3. Formal findings by the Secretary are not required in this case. Pp. 417-419.
(a) The relevant statutes do not require formal findings, and there is no ambiguity in the Secretary’s action. P. 417.
(b) Although a regulation requiring formal findings was issued after the Secretary had approved the route, a remand to him is not necessary as there is an administrative record facilitating full and prompt review of the Secretary’s action. Pp. 417-419.
4. The case is remanded to the District Court for plenary review of the Secretary’s decision. Pp. 419-420.
(a) The lower court’s review was based on litigation affidavits, which are not the whole record and are an inadequate basis for review. P. 419.
(b) In view of the lack of formal findings, the court may require the administrative officials who participated in the decision to give testimony explaining their action or require the Secretary to make formal findings. P. 420.
432 F.2d 1307, reversed and remanded.
MARSHALL, J., wrote the opinion of the Court, in which BURGER, C. J., and HARLAN, STEWART, WHITE, and BLACKMUN, J. J., joined. BLACK, J., filed a separate opinion, in which BRENNAN, J., joined, post, p. 421. BLACKMUN, J., filed a separate statement, post, p. 422. DOUGLAS, J., took no part in the consideration or decision of this case.
John W. Vardaman, Jr., argued the cause for petitioners. With him on the briefs was Edward Bennett Williams.
Solicitor General Griswold argued the cause for respondent Volpe. With him on the brief were Assistant [401 U.S. 402, 404] Attorney General Gray, Alan S. Rosenthal, and Daniel Joseph. J. Alan Hanover argued the cause for respondent Speight. With him on the brief were David M. Pack, Attorney General of Tennessee, Lurton C. Goodpasture, Assistant Attorney General, and James B. Jalenak.
Briefs of amici curiae were filed by James M. Manire and Jack Petree for the city of Memphis et al., and by Roberts B. Owen and Gerald P. Norton for the Committee of 100 on the Federal City, Inc., et al.
Opinion of the Court by MR. JUSTICE MARSHALL, announced by MR. JUSTICE STEWART. The growing public concern about the quality of our natural environment has prompted Congress in recent years to enact legislation1 designed to curb the accelerating destruction of our country’s